La potestad del Indecopi para emitir medidas correctivas: el caso Dino

Este artículo lo publiqué en la Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (Año 3 –Número 5 – Primavera 2007). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2007/HIGA.pdf


El objeto del presente trabajo es analizar, mediante el uso de herramientas provenientes de la lógica y la teoría de la argumentación, el razonamiento desarrollado en la sentencia del Tribunal Constitu­cional que reconoce la potestad del INDECOPI para emitir medidas complementarias en los casos de infracción a las normas de libre competencia, que fuera dictada en el Expediente Nº 1963-2006-PA/TC (Caso Dino).

I. Antecedentes

El caso objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional en virtud del cual éste reconoce la potestad del INDECOPI para imponer medidas complementarias tiene su origen en la denuncia que, por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de distribución de cemento y otros materiales de construcción, presentara Depósitos Santa Beatriz S.R.L. (en adelante, Santa Beatriz) ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI contra la empresa Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L.2 (en adelante, Dino) el 16 de enero de 2001.

Santa Beatriz denunció que Dino le ofreció cemento a S/. 13,97 para el cemento tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que el precio para empresas afiliadas a la red de subdistribuidoras de Dino era de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS3. Según Santa Beatriz, el diferencial de precios constituía un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación, pues carecía de justificación debido a que su empresa adquiría volúmenes de cemento mayores a los adquiridos por los afiliados; y, es más, a que realizaba el pago adelantado, a diferencia de las empresas afiliadas que gozaban de un crédito a cinco días.

Asimismo, Santa Beatriz señaló que el contrato de afiliación a la red de subdistribuidoras de Dino contenía la obligación mediante la cual las empresas afiliadas debían proveerse, además del cemento, de otros materiales de construcción, única y exclusivamente de esta empresa, lo cual constituiría un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas.

Mediante Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC, la Comisión de Libre Competencia declaró infundada la denuncia presentada por las empresas Depósitos Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. Tal resolución fue apelada ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, segunda instancia administrativa.

La Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución Nº 0256-2006/TDC-INDECOPI, revocó la Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC y declaró fundada la denuncia interpuesta en contra de Dino por abuso de posición de dominio, y le ordenó en calidad de medida complementaria “el cese inmediato y definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el mercado (...)”.

En vista de tal pronunciamiento, el 5 de abril de 2005, Ferretería Salvador S.R.L., (en adelante, la Ferretería) interpuso un recurso de amparo en contra del INDECOPI por considerar que se había violado su derecho al debido proceso, a la libre iniciativa privada, a la libre empresa y a la libre contratación.

Los principales argumentos de la Ferretería fueron los siguientes:

• El mandato del INDECOPI implicaba dejar sin efecto el contrato de representación que había celebrado con Dino, lo cual vulneraba su derecho constitucional a la libre contratación;
• El INDECOPI no tenía facultades para declarar la invalidez de un contrato, dado que ello sólo puede ser declarado por el Poder Judicial;
• El Indecopi también había incurrido en una violación de su derecho al debido proceso dado que nunca fue emplazada al procedimiento, pese a que la decisión de esta entidad afectaba su situación jurídica.

El Tribunal Constitucional se pronunció declarando infundada la demanda de amparo en todos sus extremos señalando lo siguiente: (i) el INDECOPI si tenía facultad para emitir medidas complementarias a las multas; y (ii) no se había violado el derecho al debido procedimiento de la Ferretería.

El presente trabajo se centrará en analizar las razones que utilizó el Tribunal Constitucional para fundamentar el primer extremo de su pronunciamiento; es decir, analizar, empleando herramientas lógicas y de la teoría de la argumentación, el razonamiento adoptado por el Tribunal Constitucional para justificar su fallo referido a que el INDECOPI sí tenía facultades para emitir medidas complementarias. En nuestro análisis seguiremos el esquema de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso.

Este pequeño artículo lo publiqué en Diálogo con la Jurisprudencia de junio del 2008 y Justicia y Derecho (revista electrónica peruana editada por Jueces). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo: http://www.justiciayderecho.org/revista2/index1.html

Yo no sabía que el certificado era falso
Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso

Presentación.-

Luego de un notorio incremento en los precios de los ladrillos, ocurrido durante el año 2007, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la ST) inició una investigación a diversas empresas ladrilleras, a efectos de conocer si el incremento de los precios del ladrillo se debía a factores de mercado o a posibles practicas anticompetitivas. Para tal efecto, realizó visitas inspectivas en los locales de empresas ladrilleras. Algunas de estas empresas se negaron a proporcionar la información que los funcionarios de la ST requirieron en esa diligencia, lo cual dio lugar al inicio de procedimientos sancionadores ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en contra de estas empresas, por incumplimiento injustificado de proporcionar la información solicitada.

Una de las empresas denunciadas, Ladrillos Fortaleza S.A., (en adelante, Fortaleza), presenta un certificado médico mediante el cual pretendía probar que la persona que, según la ST, los habría atendido no se encontraba ese día en la empresa, por encontrarse enferma. Sin embargo, luego de la investigación efectuada por la ST, resulta que el certificado era falso, dado que nunca había sido emitido por su presunto emisor, el doctor Clifford Poma Rodríguez (en adelante, el Dr. Poma).

En vista de ello, se inició un nuevo procedimiento sancionador a Fortaleza por la presentación, a sabiendas, de un certificado médico falso. La empresa aceptó la falsedad del documento, sin embargo, alegó que ella no conocía que el documento era falso. Fortaleza alegó que sólo trasladó el documento que le presentó su empleada – la Srta. Jeanette Jacqueline De La Cruz Vilchez, (en adelante, la Srta. De la Cruz) –, no siendo responsable por la conducta de ella. De otro lado, la Srta. De la Cruz no presentó el certificado a la Comisión, motivo por el cual no se le podía abrir procedimiento alguno.

Esta situación parecería reflejar un callejón sin salida. Para sancionar a Fortaleza en el segundo procedimiento, la Comisión tendría que tener elementos de juicio suficientes que demuestren que dicha empresa conocía que el documento era falso. En caso contrario, tendría que absolverla, sin que pudiese perseguir a la Srta. De la Cruz, en lo que parece un deliberado acto de engaño a la autoridad. Así, ambas personas quedarían libres de sanción.

El objetivo del presente artículo se encuentra en analizar si, de los hechos y el razonamiento expuestos en la Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI, existen elementos suficientes que demuestren, más allá de cualquier duda razonable, que Fortaleza conocía que el certificado médico era falso. Para tal efecto, utilizaremos algunas herramientas provenientes de la teoría de la argumentación y evidence para analizar la decisión de la Comisión, tales como esquemas y diagramas, que nos permitirán visualizar, sintetizar y apreciar la cadena argumentativa contenida en dicho pronunciamiento. En algunos casos, haremos explicitas algunas premisas que, desde nuestro punto de vista, se encuentran implícitas en el razonamiento de la Comisión.

Reacciones ante los cambios en las normas de competencia

Si bien creo que, en general, los cambios a las normas de competencia y protección al consumidor han sido positivas, existen varios aspectos que resultan controversiales. Aquí he puesto algunos comentarios de los profesores Percy García Cavero, Juan Francisco Rojas y Julio Durand sobre los recientes cambios en las normas de competencia y de protección al consumidor.

De la lectura de estos artículos se deducen varios puntos importantes:

(i) por la importancia e incidencia de estas normas en la sociedad, ¿no hubiera sido mejor que estas normas se hubiesen discutido por el Congreso?

(ii) ¿todos los cambios propuestos se han hecho dentro del marco de las potestades delegadas?

(iii) ¿se puede considerar que una licitación colusoria es menos grave que la conducta de un carterista? Según García Cavero, la despenalización de las conductas anticompetitivas es un beneficio que ni siquiera en su país tienen las empresas estadounidenses.

(iv) ¿el concepto de consumidor diligente no protege al consumidor peruano?

Sería importante que se publiquen las exposiciones de motivos de cada una de las normas modificadas, a efectos de saber cuáles fueron las razones que estuvieron detrás de estos cambios y, a partir de ahí, analizar si dichas razones justifican, o no, los cambios.

¿TLC sin derecho penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores
Por Percy Rafhael García Cavero (*)

http://www.dircom.udep.edu.pe/boletin/viewArt.php?art=2141
Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura en asuntos concursales, de protección al consumidor, publicidad engañosa y acceso al mercado, supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual. Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que traerán grandes ventajas en el importante trabajo de supervisión y control que desempeña el Indecopi. Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlo en meras infracciones administrativas. Seguramente el Ejecutivo habrá evaluado que es mucho más eficiente dejar todas las conductas irregulares contra el mercado bajo el control y sanción del Indecopi. Como no se ha hecho mayor discusión al respecto, supongo que alguna razón habrá. Sin embargo, lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.

Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales de Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de cien y la ganancia por dicha práctica fuese de mil, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al Derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero entonces esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa de los delitos antes mencionados significaría equipararlos, al menos formalmente, a un paso de semáforo en rojo o a la no emisión de una factura. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo¡ [El ejemplo no es exacto. En teoría, la multa tiene que ser superior a la ganancia obtenida con la práctica ilícita, motivo por el cual los empresarios no tendrían incentivos en realizar esta práctica. Se podría hacer solidarios a los ejecutivos de la empresa que participaron en la conducta ilícita. Ahora bien, esto es teoría, habría que realizar las investigaciones empíricas que confirmen esta hipótesis. Si no, todo está a nivel de suposiciones]

En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no sólo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son sólo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso. [El hecho que en otros países se penalice una determinada práctica, no significa ello también deba ser así en el país. Habría que dar razones de por qué es necesario que tal conducta sea sancionada con pena privativa de libertad]

Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno "progresista" proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad. [La calificación de que esta política no es propia de un gobierno "progresista" es ideológica. En todo caso, la penalización o no de una conducta no debe depender de si un gobierno es progresista o liberal. Deben darse razones que justifiquen la penalización de una determinada conducta, las cuales deben encontrarse sustentandas en juicios de valor como investigaciones empíricas, lo cual no se suele hacer mucho en el Derecho]

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

http://aeperu.blogspot.com/2008/07/en-el-per-los-mercados-no-son-libres.html

En el Perú los mercados no son libres.

Juan Francisco Rojas

Es usual que se afirme que la libertad de mercado significa dejar que las cosas sucedan sin regulación y sin control, mucho menos, del maligno Estado que sólo sirve para fastidiar la iniciativa de los particulares.

En dieciocho años de aplicación entusiasta del dogma ya se pueden confrontar algunos resultados: los mercados más importantes en el Perú se encuentran altamente concentrados. Esto significa que existen grupos de poder que pueden imponer sus condiciones a los demás, las que no dependen de su eficiencia o calidad productiva, sino del poder que poseen en su negocio, construido sobre la base de factores tales como participación en el mercado, acceso exclusivo a tecnología, imposibilidad de encontrar sustitutos con facilidad, necesidad de grandes inversiones para el ingreso de nuevos competidores, falta de información de los consumidores, entre otros.

De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe (1) y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados.

En los mercados no existe competencia, únicamente existe una farsa que asegura las ventajas de aquellos que han construido su espacio de poder y que pueden y están dispuestos a hacer de todo por mantenerlo. El poder de mercado se expande también al mundo de las decisiones políticas, de la formación de opinión, de la educación e, incluso, del pseudo conocimiento.

¿Cuánta es la importancia de este tema en el día a día de los peruanos? ¿Cuánto impactan en la economía de los ciudadanos estas estructuras de poder? Cuando un agente de mercado no tiene competencia toma decisiones en función de su exclusivo interés individual. Los precios suben, la calidad baja, las ventas atadas son frecuentes y la discriminación se instala. El gran perjudicado es el consumidor porque el mercado libre, donde impera la competencia, no existe. [Aquí el autor debió dar evidencia de que las actuales estructuras de mercado a los que hace referencia no benefician a los consumidores. El hecho de que el mercado sea concentrado no implica necesariamente un perjuicio para el consumidor, que es lo que implícitamente quiere trasmitir el autor]

Es hora de que la sociedad se plantee la lucha por recuperar los mercados libres, por recuperar la competencia, por eliminar el abuso de la posición de dominio y que se combatan todas las formas de especulación, acaparamiento y concertación que tanto daño le hacen a la economía de todos los peruanos. No atender estos requerimientos es incubar una fórmula absolutamente eficaz para generar una situación de violencia y protesta popular.

Con gran ceguera, el gobierno llamado a defender la competencia y el mercado libre acaba de claudicar renunciando a legislar sobre el control de concentraciones empresariales y derogando del Código Penal los delitos económicos. Es necesario que las leyes que regulan los mercados se discutan en el Parlamento y no se aprueben a medianoche por influencia de una camarilla de iluminados que solo representan los intereses de algunos. [En este punto estoy parcialmente de acuerdo con el autor. En el sentido de que sea el Congreso el que apruebe este tipo de leyes, mas no si es que ellos deban elaborarlas. Creo que el Congreso debería establecer los principios sobre los cuales se debe elaborar las leyes. Los principios expresarían los acuerdos políticos y valorativos a los que habrían llegado los distintos grupos políticos que están en el Congreso. La siguiente etapa sería la elaboración de las normas bajo estos principios. Creo que esta sería una adecuada armonización entre la política y la técnica]

(1) Jorge Chávez Álvarez, "Estructuras de Mercado e Instituciones ¿Dónde Estamos?".

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

CONSUMIDOR RAZONABLE

http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-07-13/los-cambios-deben-difundirse.html

Por ejemplo, para el doctor en derecho y docente universitario Julio Durand Carrión, debería revisarse la modificación del literal a), artículo 3, de la nueva Ley de Protección al Consumidor, que a la letra señala: "La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias".
"Si aplicáramos el término en forma restrictiva, un grueso sector de consumidores, que no tiene acceso a la educación en consumo, quedaría desprotegido. Es decir, para el Indecopi serían consumidores torpes e irracionales, que no saben conducirse en el mercado, y, por lo tanto, no merecen tutela jurídica", dijo el especialista.
Durand recordó que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el país hay un 12,1% de analfabetos. "Por eso no nos pueden llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable o diligente que solo tiene existencia ideal en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, donde la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de una manera atípica, y, lo que es más crítico, no hay una cultura de mercado", agregó.
El abogado considera un acierto incluir a los consumidores intermedios, y no solo finales, bajo el amparo de la ley, pero advierte que la norma debió incluir también nuevas situaciones en la adquisición de bienes y servicios, como las compras a través de Internet.

Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represión de conductas anticompetitivas

En las últimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economía. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la protección del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeño comentario, analizaré algunos aspectos referidos al diseño del procedimiento sancionador que regula la Ley de represión de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N° 1034), que, en líneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi.

El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o de parte. Sin embargo, este artículo no es claro respecto al papel que se le asignará al administrado: ¿parte? ¿coadyuvante? ¿colaborador? Procesalmente, son figuras jurídicas distintas. Por un lado, el artículo señala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisión que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradicción que existe al interior de la propia ley, tendrá que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en última instancia, por el Poder Judicial.

Cabe señalar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigación y pedido de inicio de un procedimiento sancionador sólo, y únicamente, le corresponda a un órgano público[1]. Así, por ejemplo, el órgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigación se guía por el principio de legalidad, esto es, él sólo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el órgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hipótesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, además, deberá ser de acceso a los administrados.

En efecto, el órgano administrativo defiende un interés público, lo cual implica una exhaustiva investigación sobre los hechos que se encuentra analizando. El órgano instructor tiene la obligación de descubrir realmente qué sucedió, más allá de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el interés público. Él sólo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevarían, naturalmente, a que el administrado presente sólo la evidencia que favorezca su posición. Sería irracional que haga lo contrario.

Sin embargo, también existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administración para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.

La opción ideal sería considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelación de toda información que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sanción. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado información, se podría sancionarlos severamente. También se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar información.

Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 está referido a la falta de distinción entre la fase de investigación con la etapa del debate de las tesis de las partes. Así, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dará la etapa de instrucción, y fijará un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artículos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.

Al respecto, creo que la confusión se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigación de la fase del inicio del proceso mismo (llamémosle contradictorio). Así, en la fase de investigación, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qué han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretaría manejará varias hipótesis, algunas referidas a una posible concertación, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretaría requerirá información, documentación, citará a testigos, realizará diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hipótesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretaría no debería abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosímil de la comisión de una infracción por parte del denunciado. La Secretaría sólo debe proceder a imputar al administrado la comisión de una infracción cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisión de una infracción, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputación.

Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica debería seguir los criterios establecidos en la Resolución N° 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:

Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos:

· Descripción e individualización clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica restrictiva;

· Descripción de los hechos que permitirían inferir la comisión de la conducta imputada. Así, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deberá indicar cuáles son los hechos o evidencia indirecta que permitirían inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

· De ser el caso, la calificación jurídica y, en general, el razonamiento jurídico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posición de dominio o una práctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

· El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditarían los hechos denunciados.

Hay muchos más aspectos interesantes a analizar en esta ley y las demás que regulan la labor del Indecopi, como el ¿cambio? del estándar del consumidor que protege la ley de protección al consumidor, que serán objeto de comentario más adelante.

[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema Estadounidense podría dar algunas luces respecto de hasta qué punto se puede confiar en las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente bibliografía: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John. The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN, Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West Group, 1988.

Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985). ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing “The German Advantage,” 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald. Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review 785-807 (1988).

[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolución objeto de comentario:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-208/7/9/Res028-2008.pdf

La colusión tácita: ¿se encuentra prohibida en el Perú?

La colusión tácita:

¿se encuentra prohibida en el Perú?

Hace algunos años, se enfrentaron dos equipos de fútbol “X” e “Y”. Estos sólo necesitaban el empate para clasificar. Había un tercer equipo “Z” que esperaba el resultado de este partido para ver si clasificaba. Si uno de los equipos perdía, éste clasificaba. Se inició el partido, y ninguno atacaba al otro. Jugaban en la media cancha y, en los momentos finales del partido, tiraban “intencionalmente” la pelota a los costados o muy lejos, y se demoraban bastante en recogerla. Sabían que el empate era suficiente, y para que arriesgarse, mejor tiraban la pelota o dejaban pasar el tiempo. Obviamente, el equipo “Z” se quejó de que la actitud de estos equipos atentaba contra el espíritu del juego. No era necesario que ambos equipos hayan acordado expresamente no competir, sino que la actitud de ambos equipos reflejaba un acuerdo tácito de no dañar al otro. Si usted fuera la FIFA, sancionaría a los equipos “X” e “Y”.[1]

He traído este ejemplo, como introducción a uno de los temas más controvertidos en la doctrina peruana, actualmente, sobre la libre competencia: ¿la colusión tácita se encuentra o no prohibida? Este es un debate interesante y, sumamente, complejo. Sin embargo, el debate también es, por momentos, un poco confuso. Parece asimilarse el plano del deber ser con el plano del ser. Así, los argumentos parecen dirigidos a sustentar que la colusión tácita no debe estar prohibida y, de ahí, saltan a afirmar que la colusión tácita no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal peruano. Claramente, no se puede realizar tal salto inferencial.

Así, por ejemplo, hay doctrina que afirma que como la colusión tácita es una conducta racional en un oligopolio, ésta no debe ser sancionada. Este sería un argumento válido en tanto estuviese dirigido al legislador para que no tipifique la colusión tácita como una conducta sancionable en nuestro ordenamiento jurídico, mas no es un argumento que nos diga si tal conducta se encuentra, actualmente, prohibida en el Perú por el Decreto Legislativo N° 701.

El argumento de que los oligopolios interactúan o se fijan en la política de las otras empresas para fijar sus políticas comerciales, dado que es una conducta racional, no es un argumento que sustente que el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no prohíbe la colusión tácita. Si dos empresas oligopolistas, sin necesidad de mantener una comunicación expresa, se envían señales para aumentar el precio, o simplemente para evitar la competencia entre ellas, dicha conducta puede calificar como una actuación paralela que restringe, impide o falsea la competencia.

Para determinar si la colusión tácita se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico peruano, lo primero que se tiene que analizar es el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, más aun, en el caso de normas sancionadoras, en donde la literalidad del texto es fundamental. Dicho artículo señala que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. El texto de este artículo es lo suficientemente amplio como para deducir que la colusión tácita se encuentra prohibida. En efecto, las frases “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas” abonarían en ese sentido. Ciertamente, es necesario, además, que la actuación paralela o la práctica concertada denunciada restrinja, impida o falsee la competencia para ser sancionada.

Ahora bien, cuestión distinta es si la sanción de la colusión tácita vulnera principios del derecho sancionador. En ese caso, se podría cuestionar la validez constitucional del artículo 6 en ese extremo, por vulnerar principios básicos del derecho sancionador. Y, como es conocido, la argumentación en el plano constitucional se vuelve más valorativa y es recién en este escenario donde corresponde que entren a tallar argumentos de deber ser”[2].

Como dijimos, existen autores que afirman que la colusión tácita es una conducta racional de un oligopolio y, por ello, no debe ser sancionada. Este argumento incurre en una especie de falacia naturalista. El hecho de que una conducta sea racional, no la convierte automáticamente en buena, correcta o adecuada. Es más, en principio, las conductas que se sancionan son aquellas que son racionales, no las que no lo son. En mi ejemplo del partido de fútbol, el empate respondería a una conducta racional de los equipos “X” e “Y”. Sin embargo, ¿podría calificarse su conducta como buena o acorde con los principios del juego?

Es un principio del derecho sancionador que sólo las conductas dolosas (intencionales) pueden ser sancionadas. Las conductas culposas sólo pueden ser sancionadas por excepción. En ese sentido, el que se diga que un acto es racional, es un argumento que favorece su sanción, dado que afirma que el acto fue intencional. Por ello, este argumento se convierte en un bumerán para quienes sostienen que la colusión tácita, por ser racional, no debe ser sancionada.

Ahora bien, es cierto que no sólo basta que la conducta sea racional para ser sancionada. Es un primer elemento, pero no suficiente. Un segundo elemento, consiste en determinar si la conducta causó un daño a un tercero o la sociedad[3]. El tercer elemento, consiste en determinar si se le pudo exigir a las empresas oligopólicas una conducta distinta a la que han venido desarrollando. Un cuarto elemento, consiste en analizar si la sanción es un mecanismo que pueda corregir la colusión tácita. No tiene sentido sancionar a alguien si la sanción no tiene la capacidad de disuadir o evitar que la conducta se repita en el futuro.

Y en estos dos últimos puntos, existen posiciones contrapuestas. Algunos sostienen que no existe mecanismo alguno que pueda evitar que dos empresas oligopólicas coordinen sus conductas, mientas otros sostienen que si existirían algunos medios, como la sanción y el desmantelamiento de las prácticas facilitadoras, que si podrían evitar la coordinación entre empresas oligopólicas, aunque reconocen que la implementación y supervisión de este tipo de medidas es bastante difícil[4].

Un argumento distinto, pero que podría dar luces sobre la prohibición de la colusión tácita, se encuentra en determinar cuál es la finalidad de la legislación de libre competencia en el Perú. En principio, la Constitución sólo parece prohibir aquellas conductas anticompetivias que son resultado de una conducta intencional y deliberada por parte de las empresas para eliminar la competencia. En ese sentido, lo que sostienen que la colusión tácita es acorde con nuestro ordenamiento constitucional tendrían que demostrar que dicha conducta es un comportamiento intencional y deliberado por parte de las empresas oligopólicas para restringir, alterar o falsear el funcionamiento de la competencia en el mercado. La gran dificultad se encontraría en demostrar que ambas empresas tenían la intención de alinear su conducta para restringir, impedir o falsear la competencia.

Como puede apreciarse, la discusión, a nivel constitucional, acerca de si la colusión tácita está prohibida reflejará, en última instancia, un debate valorativo sobre nuestro sistema económico, los fines de la legislación de libre competencia y la protección de los derechos de los consumidores y los límites del Estado para prohibir y sancionar determinadas conductas.

[1] La noticia arriba relatada debe ser tomada a modo de ejemplo, y no como un hecho real.

[2] Otra forma de introducir argumentos de “deber ser” consistiría en empezar la argumentación analizando los valores que se encuentran recogidos en el capítulo económico de la Constitución. Así, en un segundo paso, se realizaría una lectura del Decreto Legislativo N° 701 a la luz de los valores recogidos en nuestra Constitución.

[3] En el derecho sancionador liberal, el principio que guía la sanción de una conducta es el principio del daño, esto es, sólo se puede sancionar aquella conducta que causa, o puede causar, un daño concreto a los derechos de algún individuo.

[4] En el caso del partido, qué sanciones y remedios podríamos imponer para evitar que ese tipo de conductas se vuelva a repetir. ¿cómo se hace para que dos equipos compitan? ¿es la sanción una medida que desincentive a las empresas comprometerse en ese tipo de actividades? Podría ser el caso que el remedio o sanción a imponer sea peor que la enfermedad.