En las últimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economía. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la protección del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeño comentario, analizaré algunos aspectos referidos al diseño del procedimiento sancionador que regula la Ley de represión de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N° 1034), que, en líneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi.
El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o de parte. Sin embargo, este artículo no es claro respecto al papel que se le asignará al administrado: ¿parte? ¿coadyuvante? ¿colaborador? Procesalmente, son figuras jurídicas distintas. Por un lado, el artículo señala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisión que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradicción que existe al interior de la propia ley, tendrá que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en última instancia, por el Poder Judicial.
Cabe señalar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigación y pedido de inicio de un procedimiento sancionador sólo, y únicamente, le corresponda a un órgano público[1]. Así, por ejemplo, el órgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigación se guía por el principio de legalidad, esto es, él sólo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el órgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hipótesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, además, deberá ser de acceso a los administrados.
En efecto, el órgano administrativo defiende un interés público, lo cual implica una exhaustiva investigación sobre los hechos que se encuentra analizando. El órgano instructor tiene la obligación de descubrir realmente qué sucedió, más allá de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.
En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el interés público. Él sólo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevarían, naturalmente, a que el administrado presente sólo la evidencia que favorezca su posición. Sería irracional que haga lo contrario.
Sin embargo, también existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administración para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.
La opción ideal sería considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelación de toda información que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sanción. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado información, se podría sancionarlos severamente. También se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar información.
Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 está referido a la falta de distinción entre la fase de investigación con la etapa del debate de las tesis de las partes. Así, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dará la etapa de instrucción, y fijará un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artículos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.
Al respecto, creo que la confusión se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigación de la fase del inicio del proceso mismo (llamémosle contradictorio). Así, en la fase de investigación, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qué han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretaría manejará varias hipótesis, algunas referidas a una posible concertación, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretaría requerirá información, documentación, citará a testigos, realizará diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hipótesis que se encuentra investigando.
Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretaría no debería abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosímil de la comisión de una infracción por parte del denunciado. La Secretaría sólo debe proceder a imputar al administrado la comisión de una infracción cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisión de una infracción, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputación.
Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica debería seguir los criterios establecidos en la Resolución N° 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:
Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos:
· Descripción e individualización clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica restrictiva;
· Descripción de los hechos que permitirían inferir la comisión de la conducta imputada. Así, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deberá indicar cuáles son los hechos o evidencia indirecta que permitirían inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;
· De ser el caso, la calificación jurídica y, en general, el razonamiento jurídico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posición de dominio o una práctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,
· El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditarían los hechos denunciados.
Hay muchos más aspectos interesantes a analizar en esta ley y las demás que regulan la labor del Indecopi, como el ¿cambio? del estándar del consumidor que protege la ley de protección al consumidor, que serán objeto de comentario más adelante.
[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema Estadounidense podría dar algunas luces respecto de hasta qué punto se puede confiar en las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente bibliografía: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John. The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN, Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West Group, 1988.
Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985). ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing “The German Advantage,” 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald. Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review 785-807 (1988).
[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolución objeto de comentario:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-208/7/9/Res028-2008.pdf
No hay comentarios:
Publicar un comentario