Reacciones ante los cambios en las normas de competencia

Si bien creo que, en general, los cambios a las normas de competencia y protección al consumidor han sido positivas, existen varios aspectos que resultan controversiales. Aquí he puesto algunos comentarios de los profesores Percy García Cavero, Juan Francisco Rojas y Julio Durand sobre los recientes cambios en las normas de competencia y de protección al consumidor.

De la lectura de estos artículos se deducen varios puntos importantes:

(i) por la importancia e incidencia de estas normas en la sociedad, ¿no hubiera sido mejor que estas normas se hubiesen discutido por el Congreso?

(ii) ¿todos los cambios propuestos se han hecho dentro del marco de las potestades delegadas?

(iii) ¿se puede considerar que una licitación colusoria es menos grave que la conducta de un carterista? Según García Cavero, la despenalización de las conductas anticompetitivas es un beneficio que ni siquiera en su país tienen las empresas estadounidenses.

(iv) ¿el concepto de consumidor diligente no protege al consumidor peruano?

Sería importante que se publiquen las exposiciones de motivos de cada una de las normas modificadas, a efectos de saber cuáles fueron las razones que estuvieron detrás de estos cambios y, a partir de ahí, analizar si dichas razones justifican, o no, los cambios.

¿TLC sin derecho penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores
Por Percy Rafhael García Cavero (*)

http://www.dircom.udep.edu.pe/boletin/viewArt.php?art=2141
Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura en asuntos concursales, de protección al consumidor, publicidad engañosa y acceso al mercado, supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual. Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que traerán grandes ventajas en el importante trabajo de supervisión y control que desempeña el Indecopi. Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlo en meras infracciones administrativas. Seguramente el Ejecutivo habrá evaluado que es mucho más eficiente dejar todas las conductas irregulares contra el mercado bajo el control y sanción del Indecopi. Como no se ha hecho mayor discusión al respecto, supongo que alguna razón habrá. Sin embargo, lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.

Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales de Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de cien y la ganancia por dicha práctica fuese de mil, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al Derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero entonces esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa de los delitos antes mencionados significaría equipararlos, al menos formalmente, a un paso de semáforo en rojo o a la no emisión de una factura. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo¡ [El ejemplo no es exacto. En teoría, la multa tiene que ser superior a la ganancia obtenida con la práctica ilícita, motivo por el cual los empresarios no tendrían incentivos en realizar esta práctica. Se podría hacer solidarios a los ejecutivos de la empresa que participaron en la conducta ilícita. Ahora bien, esto es teoría, habría que realizar las investigaciones empíricas que confirmen esta hipótesis. Si no, todo está a nivel de suposiciones]

En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no sólo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son sólo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso. [El hecho que en otros países se penalice una determinada práctica, no significa ello también deba ser así en el país. Habría que dar razones de por qué es necesario que tal conducta sea sancionada con pena privativa de libertad]

Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno "progresista" proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad. [La calificación de que esta política no es propia de un gobierno "progresista" es ideológica. En todo caso, la penalización o no de una conducta no debe depender de si un gobierno es progresista o liberal. Deben darse razones que justifiquen la penalización de una determinada conducta, las cuales deben encontrarse sustentandas en juicios de valor como investigaciones empíricas, lo cual no se suele hacer mucho en el Derecho]

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

http://aeperu.blogspot.com/2008/07/en-el-per-los-mercados-no-son-libres.html

En el Perú los mercados no son libres.

Juan Francisco Rojas

Es usual que se afirme que la libertad de mercado significa dejar que las cosas sucedan sin regulación y sin control, mucho menos, del maligno Estado que sólo sirve para fastidiar la iniciativa de los particulares.

En dieciocho años de aplicación entusiasta del dogma ya se pueden confrontar algunos resultados: los mercados más importantes en el Perú se encuentran altamente concentrados. Esto significa que existen grupos de poder que pueden imponer sus condiciones a los demás, las que no dependen de su eficiencia o calidad productiva, sino del poder que poseen en su negocio, construido sobre la base de factores tales como participación en el mercado, acceso exclusivo a tecnología, imposibilidad de encontrar sustitutos con facilidad, necesidad de grandes inversiones para el ingreso de nuevos competidores, falta de información de los consumidores, entre otros.

De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe (1) y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados.

En los mercados no existe competencia, únicamente existe una farsa que asegura las ventajas de aquellos que han construido su espacio de poder y que pueden y están dispuestos a hacer de todo por mantenerlo. El poder de mercado se expande también al mundo de las decisiones políticas, de la formación de opinión, de la educación e, incluso, del pseudo conocimiento.

¿Cuánta es la importancia de este tema en el día a día de los peruanos? ¿Cuánto impactan en la economía de los ciudadanos estas estructuras de poder? Cuando un agente de mercado no tiene competencia toma decisiones en función de su exclusivo interés individual. Los precios suben, la calidad baja, las ventas atadas son frecuentes y la discriminación se instala. El gran perjudicado es el consumidor porque el mercado libre, donde impera la competencia, no existe. [Aquí el autor debió dar evidencia de que las actuales estructuras de mercado a los que hace referencia no benefician a los consumidores. El hecho de que el mercado sea concentrado no implica necesariamente un perjuicio para el consumidor, que es lo que implícitamente quiere trasmitir el autor]

Es hora de que la sociedad se plantee la lucha por recuperar los mercados libres, por recuperar la competencia, por eliminar el abuso de la posición de dominio y que se combatan todas las formas de especulación, acaparamiento y concertación que tanto daño le hacen a la economía de todos los peruanos. No atender estos requerimientos es incubar una fórmula absolutamente eficaz para generar una situación de violencia y protesta popular.

Con gran ceguera, el gobierno llamado a defender la competencia y el mercado libre acaba de claudicar renunciando a legislar sobre el control de concentraciones empresariales y derogando del Código Penal los delitos económicos. Es necesario que las leyes que regulan los mercados se discutan en el Parlamento y no se aprueben a medianoche por influencia de una camarilla de iluminados que solo representan los intereses de algunos. [En este punto estoy parcialmente de acuerdo con el autor. En el sentido de que sea el Congreso el que apruebe este tipo de leyes, mas no si es que ellos deban elaborarlas. Creo que el Congreso debería establecer los principios sobre los cuales se debe elaborar las leyes. Los principios expresarían los acuerdos políticos y valorativos a los que habrían llegado los distintos grupos políticos que están en el Congreso. La siguiente etapa sería la elaboración de las normas bajo estos principios. Creo que esta sería una adecuada armonización entre la política y la técnica]

(1) Jorge Chávez Álvarez, "Estructuras de Mercado e Instituciones ¿Dónde Estamos?".

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

CONSUMIDOR RAZONABLE

http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-07-13/los-cambios-deben-difundirse.html

Por ejemplo, para el doctor en derecho y docente universitario Julio Durand Carrión, debería revisarse la modificación del literal a), artículo 3, de la nueva Ley de Protección al Consumidor, que a la letra señala: "La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias".
"Si aplicáramos el término en forma restrictiva, un grueso sector de consumidores, que no tiene acceso a la educación en consumo, quedaría desprotegido. Es decir, para el Indecopi serían consumidores torpes e irracionales, que no saben conducirse en el mercado, y, por lo tanto, no merecen tutela jurídica", dijo el especialista.
Durand recordó que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el país hay un 12,1% de analfabetos. "Por eso no nos pueden llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable o diligente que solo tiene existencia ideal en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, donde la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de una manera atípica, y, lo que es más crítico, no hay una cultura de mercado", agregó.
El abogado considera un acierto incluir a los consumidores intermedios, y no solo finales, bajo el amparo de la ley, pero advierte que la norma debió incluir también nuevas situaciones en la adquisición de bienes y servicios, como las compras a través de Internet.