La colusión tácita:
¿se encuentra prohibida en el Perú?
Hace algunos años, se enfrentaron dos equipos de fútbol “X” e “Y”. Estos sólo necesitaban el empate para clasificar. Había un tercer equipo “Z” que esperaba el resultado de este partido para ver si clasificaba. Si uno de los equipos perdía, éste clasificaba. Se inició el partido, y ninguno atacaba al otro. Jugaban en la media cancha y, en los momentos finales del partido, tiraban “intencionalmente” la pelota a los costados o muy lejos, y se demoraban bastante en recogerla. Sabían que el empate era suficiente, y para que arriesgarse, mejor tiraban la pelota o dejaban pasar el tiempo. Obviamente, el equipo “Z” se quejó de que la actitud de estos equipos atentaba contra el espíritu del juego. No era necesario que ambos equipos hayan acordado expresamente no competir, sino que la actitud de ambos equipos reflejaba un acuerdo tácito de no dañar al otro. Si usted fuera la FIFA, sancionaría a los equipos “X” e “Y”.[1]
He traído este ejemplo, como introducción a uno de los temas más controvertidos en la doctrina peruana, actualmente, sobre la libre competencia: ¿la colusión tácita se encuentra o no prohibida? Este es un debate interesante y, sumamente, complejo. Sin embargo, el debate también es, por momentos, un poco confuso. Parece asimilarse el plano del deber ser con el plano del ser. Así, los argumentos parecen dirigidos a sustentar que la colusión tácita no debe estar prohibida y, de ahí, saltan a afirmar que la colusión tácita no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal peruano. Claramente, no se puede realizar tal salto inferencial.
Así, por ejemplo, hay doctrina que afirma que como la colusión tácita es una conducta racional en un oligopolio, ésta no debe ser sancionada. Este sería un argumento válido en tanto estuviese dirigido al legislador para que no tipifique la colusión tácita como una conducta sancionable en nuestro ordenamiento jurídico, mas no es un argumento que nos diga si tal conducta se encuentra, actualmente, prohibida en el Perú por el Decreto Legislativo N° 701.
El argumento de que los oligopolios interactúan o se fijan en la política de las otras empresas para fijar sus políticas comerciales, dado que es una conducta racional, no es un argumento que sustente que el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no prohíbe la colusión tácita. Si dos empresas oligopolistas, sin necesidad de mantener una comunicación expresa, se envían señales para aumentar el precio, o simplemente para evitar la competencia entre ellas, dicha conducta puede calificar como una actuación paralela que restringe, impide o falsea la competencia.
Para determinar si la colusión tácita se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico peruano, lo primero que se tiene que analizar es el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, más aun, en el caso de normas sancionadoras, en donde la literalidad del texto es fundamental. Dicho artículo señala que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. El texto de este artículo es lo suficientemente amplio como para deducir que la colusión tácita se encuentra prohibida. En efecto, las frases “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas” abonarían en ese sentido. Ciertamente, es necesario, además, que la actuación paralela o la práctica concertada denunciada restrinja, impida o falsee la competencia para ser sancionada.
Ahora bien, cuestión distinta es si la sanción de la colusión tácita vulnera principios del derecho sancionador. En ese caso, se podría cuestionar la validez constitucional del artículo 6 en ese extremo, por vulnerar principios básicos del derecho sancionador. Y, como es conocido, la argumentación en el plano constitucional se vuelve más valorativa y es recién en este escenario donde corresponde que entren a tallar argumentos de deber ser”[2].
Como dijimos, existen autores que afirman que la colusión tácita es una conducta racional de un oligopolio y, por ello, no debe ser sancionada. Este argumento incurre en una especie de falacia naturalista. El hecho de que una conducta sea racional, no la convierte automáticamente en buena, correcta o adecuada. Es más, en principio, las conductas que se sancionan son aquellas que son racionales, no las que no lo son. En mi ejemplo del partido de fútbol, el empate respondería a una conducta racional de los equipos “X” e “Y”. Sin embargo, ¿podría calificarse su conducta como buena o acorde con los principios del juego?
Es un principio del derecho sancionador que sólo las conductas dolosas (intencionales) pueden ser sancionadas. Las conductas culposas sólo pueden ser sancionadas por excepción. En ese sentido, el que se diga que un acto es racional, es un argumento que favorece su sanción, dado que afirma que el acto fue intencional. Por ello, este argumento se convierte en un bumerán para quienes sostienen que la colusión tácita, por ser racional, no debe ser sancionada.
Ahora bien, es cierto que no sólo basta que la conducta sea racional para ser sancionada. Es un primer elemento, pero no suficiente. Un segundo elemento, consiste en determinar si la conducta causó un daño a un tercero o la sociedad[3]. El tercer elemento, consiste en determinar si se le pudo exigir a las empresas oligopólicas una conducta distinta a la que han venido desarrollando. Un cuarto elemento, consiste en analizar si la sanción es un mecanismo que pueda corregir la colusión tácita. No tiene sentido sancionar a alguien si la sanción no tiene la capacidad de disuadir o evitar que la conducta se repita en el futuro.
Y en estos dos últimos puntos, existen posiciones contrapuestas. Algunos sostienen que no existe mecanismo alguno que pueda evitar que dos empresas oligopólicas coordinen sus conductas, mientas otros sostienen que si existirían algunos medios, como la sanción y el desmantelamiento de las prácticas facilitadoras, que si podrían evitar la coordinación entre empresas oligopólicas, aunque reconocen que la implementación y supervisión de este tipo de medidas es bastante difícil[4].
Un argumento distinto, pero que podría dar luces sobre la prohibición de la colusión tácita, se encuentra en determinar cuál es la finalidad de la legislación de libre competencia en el Perú. En principio, la Constitución sólo parece prohibir aquellas conductas anticompetivias que son resultado de una conducta intencional y deliberada por parte de las empresas para eliminar la competencia. En ese sentido, lo que sostienen que la colusión tácita es acorde con nuestro ordenamiento constitucional tendrían que demostrar que dicha conducta es un comportamiento intencional y deliberado por parte de las empresas oligopólicas para restringir, alterar o falsear el funcionamiento de la competencia en el mercado. La gran dificultad se encontraría en demostrar que ambas empresas tenían la intención de alinear su conducta para restringir, impedir o falsear la competencia.
Como puede apreciarse, la discusión, a nivel constitucional, acerca de si la colusión tácita está prohibida reflejará, en última instancia, un debate valorativo sobre nuestro sistema económico, los fines de la legislación de libre competencia y la protección de los derechos de los consumidores y los límites del Estado para prohibir y sancionar determinadas conductas.
[1] La noticia arriba relatada debe ser tomada a modo de ejemplo, y no como un hecho real.
[2] Otra forma de introducir argumentos de “deber ser” consistiría en empezar la argumentación analizando los valores que se encuentran recogidos en el capítulo económico de la Constitución. Así, en un segundo paso, se realizaría una lectura del Decreto Legislativo N° 701 a la luz de los valores recogidos en nuestra Constitución.
[3] En el derecho sancionador liberal, el principio que guía la sanción de una conducta es el principio del daño, esto es, sólo se puede sancionar aquella conducta que causa, o puede causar, un daño concreto a los derechos de algún individuo.
[4] En el caso del partido, qué sanciones y remedios podríamos imponer para evitar que ese tipo de conductas se vuelva a repetir. ¿cómo se hace para que dos equipos compitan? ¿es la sanción una medida que desincentive a las empresas comprometerse en ese tipo de actividades? Podría ser el caso que el remedio o sanción a imponer sea peor que la enfermedad.
He traído este ejemplo, como introducción a uno de los temas más controvertidos en la doctrina peruana, actualmente, sobre la libre competencia: ¿la colusión tácita se encuentra o no prohibida? Este es un debate interesante y, sumamente, complejo. Sin embargo, el debate también es, por momentos, un poco confuso. Parece asimilarse el plano del deber ser con el plano del ser. Así, los argumentos parecen dirigidos a sustentar que la colusión tácita no debe estar prohibida y, de ahí, saltan a afirmar que la colusión tácita no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal peruano. Claramente, no se puede realizar tal salto inferencial.
Así, por ejemplo, hay doctrina que afirma que como la colusión tácita es una conducta racional en un oligopolio, ésta no debe ser sancionada. Este sería un argumento válido en tanto estuviese dirigido al legislador para que no tipifique la colusión tácita como una conducta sancionable en nuestro ordenamiento jurídico, mas no es un argumento que nos diga si tal conducta se encuentra, actualmente, prohibida en el Perú por el Decreto Legislativo N° 701.
El argumento de que los oligopolios interactúan o se fijan en la política de las otras empresas para fijar sus políticas comerciales, dado que es una conducta racional, no es un argumento que sustente que el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no prohíbe la colusión tácita. Si dos empresas oligopolistas, sin necesidad de mantener una comunicación expresa, se envían señales para aumentar el precio, o simplemente para evitar la competencia entre ellas, dicha conducta puede calificar como una actuación paralela que restringe, impide o falsea la competencia.
Para determinar si la colusión tácita se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico peruano, lo primero que se tiene que analizar es el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, más aun, en el caso de normas sancionadoras, en donde la literalidad del texto es fundamental. Dicho artículo señala que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. El texto de este artículo es lo suficientemente amplio como para deducir que la colusión tácita se encuentra prohibida. En efecto, las frases “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas” abonarían en ese sentido. Ciertamente, es necesario, además, que la actuación paralela o la práctica concertada denunciada restrinja, impida o falsee la competencia para ser sancionada.
Ahora bien, cuestión distinta es si la sanción de la colusión tácita vulnera principios del derecho sancionador. En ese caso, se podría cuestionar la validez constitucional del artículo 6 en ese extremo, por vulnerar principios básicos del derecho sancionador. Y, como es conocido, la argumentación en el plano constitucional se vuelve más valorativa y es recién en este escenario donde corresponde que entren a tallar argumentos de deber ser”[2].
Como dijimos, existen autores que afirman que la colusión tácita es una conducta racional de un oligopolio y, por ello, no debe ser sancionada. Este argumento incurre en una especie de falacia naturalista. El hecho de que una conducta sea racional, no la convierte automáticamente en buena, correcta o adecuada. Es más, en principio, las conductas que se sancionan son aquellas que son racionales, no las que no lo son. En mi ejemplo del partido de fútbol, el empate respondería a una conducta racional de los equipos “X” e “Y”. Sin embargo, ¿podría calificarse su conducta como buena o acorde con los principios del juego?
Es un principio del derecho sancionador que sólo las conductas dolosas (intencionales) pueden ser sancionadas. Las conductas culposas sólo pueden ser sancionadas por excepción. En ese sentido, el que se diga que un acto es racional, es un argumento que favorece su sanción, dado que afirma que el acto fue intencional. Por ello, este argumento se convierte en un bumerán para quienes sostienen que la colusión tácita, por ser racional, no debe ser sancionada.
Ahora bien, es cierto que no sólo basta que la conducta sea racional para ser sancionada. Es un primer elemento, pero no suficiente. Un segundo elemento, consiste en determinar si la conducta causó un daño a un tercero o la sociedad[3]. El tercer elemento, consiste en determinar si se le pudo exigir a las empresas oligopólicas una conducta distinta a la que han venido desarrollando. Un cuarto elemento, consiste en analizar si la sanción es un mecanismo que pueda corregir la colusión tácita. No tiene sentido sancionar a alguien si la sanción no tiene la capacidad de disuadir o evitar que la conducta se repita en el futuro.
Y en estos dos últimos puntos, existen posiciones contrapuestas. Algunos sostienen que no existe mecanismo alguno que pueda evitar que dos empresas oligopólicas coordinen sus conductas, mientas otros sostienen que si existirían algunos medios, como la sanción y el desmantelamiento de las prácticas facilitadoras, que si podrían evitar la coordinación entre empresas oligopólicas, aunque reconocen que la implementación y supervisión de este tipo de medidas es bastante difícil[4].
Un argumento distinto, pero que podría dar luces sobre la prohibición de la colusión tácita, se encuentra en determinar cuál es la finalidad de la legislación de libre competencia en el Perú. En principio, la Constitución sólo parece prohibir aquellas conductas anticompetivias que son resultado de una conducta intencional y deliberada por parte de las empresas para eliminar la competencia. En ese sentido, lo que sostienen que la colusión tácita es acorde con nuestro ordenamiento constitucional tendrían que demostrar que dicha conducta es un comportamiento intencional y deliberado por parte de las empresas oligopólicas para restringir, alterar o falsear el funcionamiento de la competencia en el mercado. La gran dificultad se encontraría en demostrar que ambas empresas tenían la intención de alinear su conducta para restringir, impedir o falsear la competencia.
Como puede apreciarse, la discusión, a nivel constitucional, acerca de si la colusión tácita está prohibida reflejará, en última instancia, un debate valorativo sobre nuestro sistema económico, los fines de la legislación de libre competencia y la protección de los derechos de los consumidores y los límites del Estado para prohibir y sancionar determinadas conductas.
[1] La noticia arriba relatada debe ser tomada a modo de ejemplo, y no como un hecho real.
[2] Otra forma de introducir argumentos de “deber ser” consistiría en empezar la argumentación analizando los valores que se encuentran recogidos en el capítulo económico de la Constitución. Así, en un segundo paso, se realizaría una lectura del Decreto Legislativo N° 701 a la luz de los valores recogidos en nuestra Constitución.
[3] En el derecho sancionador liberal, el principio que guía la sanción de una conducta es el principio del daño, esto es, sólo se puede sancionar aquella conducta que causa, o puede causar, un daño concreto a los derechos de algún individuo.
[4] En el caso del partido, qué sanciones y remedios podríamos imponer para evitar que ese tipo de conductas se vuelva a repetir. ¿cómo se hace para que dos equipos compitan? ¿es la sanción una medida que desincentive a las empresas comprometerse en ese tipo de actividades? Podría ser el caso que el remedio o sanción a imponer sea peor que la enfermedad.
3 comentarios:
Bajo la óptica de que sólo se pueden sancionar las conductas dolosas te traes a bajo a toda la teoría de la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en el ámbito de la Responsabilidad Civil Extracontractual, que tiene por objetivo difundir en la sociedad el daño y desincentivar conductadas sancinando al autor con la carga de la indemnización ¿no te parece?.
En ninguna parte de la cláusula sancionadora del Decreto Legislativo Nº 701 se hace referencia a la existencia de dolo o culpa. Creo que, en base a ello, podemos hablar de una cláusula general sancionadora de responsabilidad objetivo, de manera similar al artículo 1970º del Código Civil.
En principio, mi argumento acerca de la intencionalidad tenía como objetivo atacar el argumento de que “no debe sancionarse la colusión tácita por ser una conducta racional”. Tenía como objetivo afirma que la racionalidad no puede ser un argumento para impedir la sanción de una conducta, cuando, ese es un requisito que se exige, por lo general, para sancionar una conducta. No tenía como objetivo afirmar que en el Derecho Administrativo Sancionador (DAS) sólo se debía aplicar el principio de culpabilidad.
Entrando ya al punto de si en el DAS puede haber responsabilidad objetiva, el artículo 230.3 de la Ley N° 27444 podría apoyar tu posición.
Ley N° 27444
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
Sin embargo, El Tribunal Constitucional y el Código Penal han establecido que sólo se puede sancionar bajo el principio de culpabilidad. El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de culpabilidad se aplica al DAS. Al respecto, ver los siguientes links:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02868-2004-AA.html
21. (...)
La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html
62. Una interpretación que considere que la acción bajo comentario tiene la condición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado. (...) El principio según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Ese criterio está recogido en el artículo 12.º del Código Penal de 1991.
63. (...)
Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en cuenta el análisis de su culpabilidad.
64. El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos señalados por la norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. A mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo pueda basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, según el cual “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.
Es cierto que todavía no ha habido un caso en el que se haya discutido propiamente si la responsabilidad objetiva puede o no ser aplicada en el DAS.
En el Perú, se ha trasladado mecánicamente la mayoría de los principios del derecho penal al DAS; sin embargo, no existe un desarrollo teórico importante, por lo menos, en nuestro país sobre los fines del DAS, sus objetivos, sus límites, los derechos en juego, etc., pese a la trascendencia que tiene el DAS en la sociedad. Hasta donde recuerdo la norma de protección al consumidor aplica la responsabilidad objetiva, y me parece que si se justificaría dicha atribución en esa normativa. No me parece que deba aplicarse la responsabilidad objetiva en el Derecho administrativo disciplinario. Quizás, una primera aproximación de investigación sobre el DAS deba ser más casuística que teórica, para ver que derechos y valores están en juego en cada sector del ordenamiento jurídico.
Por ello, yo todavía no tengo una posición formada respecto de si se puede aplicar la responsabilidad objetiva en el DAS. Existen buenas razones acerca de la importancia del principio de culpabilidad, pero también encuentro que los derechos y valores en juego en el Derecho disciplinario no son lo mismos que el Derecho de Protección al consumidor, y obviamente del Derecho Penal.
Una sentencia que puede resultar interesante sobre la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo (en este caso el Derecho Administrativo Disciplinario) es el Recurso de Nulidad número 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurídico.
Ver el siguiente link:
http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?opcion=detalle&codigo=6215
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