¿Qué es la ciencia de la prueba judicial?

Wigmore, The Science of the judicial proof.

¿Qué es la ciencia de la prueba judicial? El estudio de los principios de la Evidencia, para un abogado, cae dentro de dos partes. Una es la prueba en sentido general, – la parte referida al proceso racional de la persuasión contenciosa–, mente a mente, del abogado al Juez o al Jurado, cada parte buscando llegar a la mente del tribunal. La otra parte es la admisibilidad, – las reglas procesales ideadas por el Derecho, y basadas en la experiencia litigiosa y la tradición, para salvaguardar al tribunal (particularmente al jurado) contra una errónea persuasión. Hasta ahora, lo último ha surgido más ampliamente en los estudios formales, – de hecho los ha monopolizado; mientras lo anterior –virtualmente ignorado– ha sido dejado a la oportunidad de una posterior adquisición, casual y empírica, a la experiencia y práctica. Aquí nosotros hemos estado mal, y por dos razones.

Por un lado, hay, y debe haber, una ciencia de la prueba – los principios de prueba – independientes de las reglas artificiales de procedimiento; así, esto puede y debería ser estudiado. Esta ciencia, es seguro, todavía está imperfectamente formulada. Pero todo lo que se necesita está ahí para empezar –en serio– a investigar y desarrollarlo. Las reglas procesales de admisibilidad son simplemente una ayuda preliminar para la principal actividad, viz, la persuasión de la mente del tribunal para una correcta conclusión mediante materiales seguros. Este es el principal objetivo para el Jurado, y sobre el cual el abogado debe concentrarse.

Y, por otro lado, las reglas judiciales de admisibilidad están destinadas a disminuir en importancia relativa durante el siguiente período de desarrollo. Las pruebas asumirán el importante lugar, y nosotros debemos, por ello, prepararnos para este cambio de énfasis. Nosotros debemos buscar adquirir una comprensión científica de los principios de lo que podría ser llamado pruebas “naturales”, – el hasta ahora abandonado proceso.....

Los principios de prueba, entonces, representan el proceso natural de la mente en tratar con la evidencia fáctica después de que ellos son admitidos al Jurado; mientras que las reglas de admisibilidad representan las reglas legales artificiales a nuestro sistema de jurados anglo americano. Así, lo anterior debería ser estudiado primero[los principios de prueba][1]. Ellos pondrán en juego aquellos procesos de razonamiento que ya se encuentran en posesión de personas inteligentes y educadas. Ellos familiarizarán al litigante con los materiales comúnmente presentados en Juicio, y así los preparan para asumir con una mayor preparación las reglas artificiales de admisibilidad ideados por la experiencia judicial para salvaguardar la investigación judicial de los hechos.

Asimismo, este proceso de prueba es después de todo lo más importante en el Juicio[2]. El Juicio culmina con que algo se encuentra o no probado. Cuando la evidencia ya ingresó, el abogado se encuentra, a si mismo, en su última y crucial tarea, i.e. que es persuadir al jurado sobre los hechos que fueron alegados durante el proceso. Para hacer esto, él debe razonar naturalmente, como todos los hombres razonan y como los jurados pueden ser mostrados como razonan. Él se debe haber familiarizado con el proceso lógico que los hombres usan naturalmente, y con la experiencia general para la clase de inferencias comúnmente requeridas en los Juicios. En esta etapa, él no tiene que usar las reglas artificiales de admisibilidad. Aquellas que fueron tratadas, en el inicio, por el Juez. La evidencia está adentro, y la cuestión ahora es, ¿cuál es su efecto? Todas las reglas de admisibilidad podrían ser abolidas; aún los principios de prueba seguirían, mientras los juicios continúen como un intento racional para buscar la verdad en las controversias jurídicas... (Wigmore, Science §1 and 2).

Traducido y adaptado de ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 87 y 88.

[1] Agregado mío.

[2] Trial lo he traducido como juicio.

Existen mecanismos racionales para evaluar el valor probatorio de un testimonio

Los testigos son una de las fuentes de prueba más importantes que tienen las partes para probar su caso, sobretodo, en un sistema acusatorio, que es el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico[1]. Basta seguir el juicio al ex – Presidente Fujimori, y el no menos conocido caso del escándalo de los futbolistas de la selección, para darse cuenta de lo poderosa que pueden ser las declaraciones de una persona para creer, o no, que ciertos hechos ocurrieron en la realidad.

Sin embargo, los testimonios también presentan importantes problemas respecto a su valor probatorio. Así, por ejemplo, en el mismo proceso al ex Presidente Fujimori, se han presentado testigos que se contradicen entre ellos; otros que han cambiado la versión de sus declaraciones; algunos han declarado lo que le han contado otros, pero que ellos mismos no han observado. Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia de los testimonios para probar si un hecho ha ocurrido o no, pero, a su vez, los riesgos que tiene este tipo de medios probatorios, la pregunta que surge es ¿cuál debe ser el análisis que debe seguir el Juez para determinar la admisibilidad y el valor probatorio de los testimonios?

Para algunos, el problema se resuelve dejando sin valor probatorio a los testimonios contradictorios, o, en todo caso, restando su valor casi al mínimo. Para otros, el problema se resuelve permitiendo que el Juez pueda evaluar los testimonios con “criterio de conciencia”. Será su conciencia la que determine qué testimonios creer y cuáles rechazar, mas no veo que tiene de especial la conciencia de un Juez para confiarle a él, y sólo a él, la determinación de si un testimonio es o no creíble.
Desde mi punto de vista, si no existiera mecanismo racional para evaluar la credibilidad de un testimonio, este medio de prueba no debería ser permitido en el proceso. Uno de los requisitos para que una decisión sea justa, es que se demuestre que los hechos imputados han ocurrido en la realidad, a través de medios racionales e intersubjetivos que permitan a las partes, y a la sociedad en general, verificar si los hechos que se afirman probados, en realidad, tienen esa calidad.

Por suerte, Los testimonios no son un medio de prueba irracional. En efecto, en la doctrina se ha venido discutiendo los aspectos que tienen que ser tomados en cuenta para determinar si un testimonio puede ser admitido y valorado como prueba (competencia, honestidad, objetividad, etc.), las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos y los mecanismos que permitirían establecer el valor probatorio que se le daría al testimonio (el teorema bayesiano y baconiano).

En este pequeño comentario, haré referencia, a grandes rasgos, de los aspectos que deben ser evaluados por el Juez al momento de determinar si un testimonio puede servir, o no, como prueba. No discutiré las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos, tales como la direct y cross examination, el polígrafo, peritajes psicológicos, entre otros. Tampoco discutiré los modelos que se han diseñado para determinar el valor probatorio que se le asignará a los testimonios.

En ese sentido, entre los aspectos que se han identificado para determinar si el testimonio de una persona puede ser admitido y valorado como prueba se encuentran los siguientes: (i) la competencia del testigo; y, (ii) la credibilidad de su testimonio.

El primer aspecto se refiere a si el testigo ha percibido y comprendido los hechos contenidos en su declaración. Por ello, los testigos de oídas no serían testigos válidos, por cuanto no han presenciado los hechos que declaran. Este tipo de testigos están declarando los hechos que otros les han contado, sin que pueda haber forma de evaluar la competencia ni la credibilidad de esa persona. Igualmente, si el testigo no tiene capacidad de comprender los hechos que declara, tampoco puede ser un testigo válido, lo cual suele ser el caso de los niños.

El segundo aspecto, se refiere a la credibilidad del testimonio. Para ello, se evaluará la honestidad, objetividad y capacidad sensorial del testigo. El primer punto, se encuentra destinado a determinar si el testigo ha sido sancionado por mentir o ocultar la verdad. El segundo punto, se encuentra referido a si el testigo tiene algún interés o prejuicio que pueda afectar la percepción de los hechos declarados en su testimonio. Así, por ejemplo, una persona racista podría verse influenciada por sus prejuicios al momento de percibir la conducta de otra persona; el caso de la detención de cuatro jóvenes en Larcomar ilustraría este punto[2]. El tercer punto, se encuentra referido a determinar qué tan buena es la capacidad sensorial del testigo respecto de los hechos cuya percepción declara. Hay personas que, sin lentes, no pueden distinguir el rostro de una persona a tres metros. Sin embargo, pueden haber otras personas cuyos sentidos funciones encima del promedio y observar detalles que la mayoría de las personas no pueden.

Otros aspectos que son tomados en cuenta al momento de evaluar la credibilidad de un testimonio, se encuentran referidos a si existe otros testimonios independientes que apunten en una misma dirección, documentos, etc. Sin embargo, estos aspectos están más referidos al valor probatorio, en conjunto, de la prueba actuada en el proceso que a la credibilidad del testimonio.

Como puede apreciarse, si existen ciertos atributos y elementos que deben ser evaluados por el Juez antes de valorar un testimonio, los cuales deberán ser expresados en su sentencia al momento de fundamentar porqué acepta o rechaza un determinado testimonio. Por ello, a los jueces no se les debe exigir que analicen un testimonio con criterio de conciencia, sino a conciencia. El Juez se encuentra obligado a justificar racionalmente porqué acepta una determinada prueba, y no otra. Esta es la única forma como los ciudadanos podemos saber si la decisión fue emitida conforme a Derecho.

Para los interesados en estos temas, aquí les dejo alguna bibliografía sobre la materia:
SCHUM, David and Jon Morris. Asssesing the competence and credibility of human source of intelligence evidence: contributions from law and probability. 6 Law, Probability & Risk, March/December, 2007.
SCHUM, David. The evidential foundations of probabilistic reasoning. New York, Willey, 1994.
YOUNGER, Irving. The art of cross-examination. American Bar Association. N° 1.
MAUET, Thomas A. Trials. Strategy, skills, and the new powers of persuation. Aspen Publisher, 2005.
WALTON, Douglas. Witness testimony evidence. Argumentation, artificial intelligence, and law. Cambridge, 2008.

[1] Al respecto, se puede revisar las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional en donde se recoge esa posición: Sentencia recaída en el Expediente N° 402-2006-PHC/TC (caso Luis Enrique Rojas Álvarez), sentencia recaída en el Exp. 3390-2005-PHC/TC (caso Margarita Toledo), sentencia recaída en el Expediente N° 005-2006-PHC/TC (caso Manuel Umbert Sandoval), sentencia recaída en el Expediente 1939-2004-HC/TC (caso Ricardo Gómez Casafranca). También las siguientes resoluciones judiciales: R.N. 1296-2007 y el R.N. N° 224-2005.

[2] Al respecto, ver los siguientes links:
http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-06-19/malditos-larcomar.html
http://www.peru21.com/comunidad/Columnistas/html/BruceIndex.html

El caso Hermes Courier: ¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

El caso Hermes Courier[1]
¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

Mediante Resolución N° 1906-2007/TDC-INDECOPI (en adelante, la Resolución), del 2 de octubre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) declaró nula la Resolución N° 025-2007/CCD-INDECOPI, que sancionó a Hermes Courier S.A.C. (en adelante, Hermes Courier) por entorpecer el ejercicio de las funciones de la Comisión, al no dejar ingresar a funcionarios del Indecopi a su local. Esta decisión resulta importante dado que se pronuncia sobre una de las medidas más invasivas que tiene el Indecopi sobre los derechos de los administrados, a saber, las visitas inspectivas.

El argumento central de la Sala se encuentra en el numeral 26 de la Resolución, que literalmente señala lo siguiente:

26. Si bien la negativa de permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI en el local de Hermes Courier implicaba en los hechos un entorpecimiento de las labores de la Comisión, para que dicha conducta sea calificada como infractora, era necesario que se desarrolle de manera violenta o mediante amenaza, situación que no se evidenció en el presente caso dado que la persona encargada únicamente manifestó de manera verbal que no se encontraba autorizada a permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI, tal como consta en el acta elaborado por estos últimos.

(el énfasis es nuestro)

Desde mi punto de vista, la argumentación de la Sala es parcialmente correcta, dado que el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807 sólo sanciona el entorpecimiento de la labor de la Comisión cuando ésta se ha desarrollado de manera violenta o mediante amenaza. No sanciona la simple negativa del particular a dejar ingresar a la autoridad a su local.

Sin embargo, no compartimos la posición de la Sala respecto de que la negativa es, en los hechos, un entorpecimiento de las labores de la Comisión. Por el contrario, dicha negativa encontraría respaldo constitucional en el derecho a la inviolabilidad de domicilio, reconocido en el artículo 2.9 de la Constitución, por el cual nadie puede ingresar en el domicilio de una persona ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

En ese sentido, si los funcionarios del Indecopi querían ingresar al local de Hermes Courier necesitaban la autorización de dicha empresa o una autorización judicial que les permitiese dicho ingreso, la cual podría ser ejecutada con respaldo de la policía. Si la autoridad no tiene ninguna de estas autorizaciones, no podrá ingresar al local de la empresa inspeccionada y, menos aun, sancionarla por ejercer un derecho constitucional.

Si la empresa se negaba a dejar ingresar a los funcionarios del Indecopi, la única forma en que ellos podrían ingresar era obteniendo una autorización judicial. Así, el Juez se encargaría de evaluar si es que existen elementos fácticos y jurídicos suficientes que justifiquen la realización de una diligencia de inspección en el local de la empresa investigada o denunciada, según sea el caso.

La razón de esta garantía se encuentra en evitar un ejercicio arbitrario por parte de los órganos instructores de ingresar en el local de los administrados, sin que existan mayores elementos fácticos y jurídicos acerca de la comisión de una infracción por parte del investigado. Para evitar este riesgo, la Constitución ha establecido que sea un Juez el que determine si existen indicios mínimos de la posible comisión de una infracción por parte del administrado cuya domicilio se desea inspeccionar[2].

Lo anterior, no significa, necesariamente, que los órganos instructores del Indecopi no puedan realizar sus labores de investigación e instrucción de los casos que puedan iniciar[3]. Eficacia y garantismo no tienen por que ser conceptos contrapuestos. La eficacia en la labor del Indecopi puede ir a la par de la protección de los derechos de los particulares.

En ese sentido, para evitar que el Indecopi se vea limitado en su labor instructiva es necesario que la institución empiece a desarrollar una mayor coordinación con otras instituciones públicas que le puedan proporcionar información sobre el funcionamiento del mercado, se destine más recursos a los órganos instructores y, sobretodo, desarrolle una relación más fluida con el Poder Judicial, que permita que sus pedidos sean atendidos con la prontitud y celeridad deseada.

Ciertamente que los cambios arriba descritos requieren voluntad política y un decidido liderazgo que oriente los esfuerzos institucionales en esa dirección. En caso contrario, el único responsable por la poca eficacia de la labor instructora del Indecopi no serán los administrados – quienes solo ejercen sus derechos constitucionales–, sino la propia institución.


[1] Las personas que deseen leer la resolución, me pueden enviar un correo a efectos de remitírsela.

[2] Cabe señalar que los requisitos mínimos que debe tener la autoridad para realizar una diligencia de inspección ya han sido definidos por el Tribunal Constitucional en el caso Eiger. Al respecto, ver HIGA, César. El Caso Eiger. Primeros pasos en la delimitación de la actuación de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores. En: http://nuestrasrazones.blogspot.com/

[3] La Sala parece compartir una opinión similar. Así, en el numeral 28 de la Resolución, la Sala señala expresamente lo siguiente:

28. Lo anterior no implica que la Comisión se encuentra limitada en el ejercicio de las funciones que le son encomendadas de acuerdo a Ley. Por el contrario, el Decreto Legislativo Nº 807 ha previsto mecanismos de actuación para permitir que los funcionarios del INDECOPI puedan desarrollar las diligencias de inspección. En efecto, el artículo 2º de la referida norma, señala que para ingresar al local, la Comisión podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública e, incluso, solicitar autorización judicial para proceder al descerraje en caso de locales que estuviesen cerrados.