Mis argumentos

¿”X” violó a “N”?

2012-01-23T12:29:00.000-08:00

¿”X” violó a “N”?
Mostrando cómo las técnicas de la teoría de la argumentación y evidencia pueden ayudar en el análisis de los hechos de un caso[1]

En este post, vamos a analizar el caso relatado en el post 1 a partir de las técnicas y herramientas de la teoría de la argumentación y evidencia. En este caso, la fiscalía acusó al señor “X” de haber violado a su hija, en adelante “N”, cuando ella tenía entre 10 y 13 años. El padre niega esa imputación. La violación está demostrada; sin embargo, el Padre niega ser el autor de ese atroz delito. La cuestión está, por tanto, en identificar al autor.

En el R.N. N° 812-2004 (en adelante, la Sentencia), emitida por la Sala Penal Permanente del 8 de julio de 2004, se declaró no haber nulidad en la Sentencia que condenó a “X” como autor del delito de violación a “N” y, por tanto, a una pena de veinte años de pena privativa de libertad.

Los argumentos de la Sentencia se encuentran detallados en sus considerandos cuartos y quinto. En el considerando cuarto se indica que la sindicación de la agraviada, unida a la pericia médico legal, a la pericia sicológica y a las declaraciones de referencia antes indicadas, le permiten concluir que “X” es el autor del delito que se le imputa. En el considerando quinto se indica que en los delitos de clandestinidad, la declaración de la víctima es suficiente para destruir la presunción de inocencia, en tanto se acredite su rotundidad y coherencia, no se establezca la presencia de móviles espurios en la sindicación y, esencialmente, a nivel objetivo, existan datos externos, periféricos o circunstanciales, a la propia declaración de la víctima, que apoyen su versión, lo cual ocurriría en el presente caso.

A continuación, vamos a analizar el considerando cuarto, a efectos de determinar si lo mencionado en dicho fundamento justifica la condenar a “X”. Para ello, vamos a mostrar un método que nos ayudará en el análisis de la Sentencia. En primer lugar, se indicará cuál es la conducta que la Sentencia considera probada en el caso, a la cual denominaremos Hipótesis de la Sentencia o HS. En segundo lugar, indicaremos cuáles son los medios probatorios (en adelante, MPs) que, según la Sentencia, probarían la HS. En un tercer paso, cada MP tiene como objeto probar un determinado hecho, los cuales detallaremos en un siguiente gráfico. A estas proposiciones las denominaremos proposiciones probatorias o PP.

En el Gráfico N° 1 se puede observar la relación entre HS y los MPs, tal como ha sido detallada por la Sentencia en su considerando cuarto.

Gráfico N° 1
Fundamentos de la Hipótesis de la Sentencia (HS)

En el Gráfico N° 2 se puede observar con más detalle la relación entre los MPs, las PPs y la HS. Vamos a empezar a analizar cada uno de las PPs, a efectos de identificar si tienen algún tipo de
vinculación con el hecho a probar en el caso (HS). En caso no tengan relación alguna, el MP debió ser declarada improcedente.

Gráfico N° 2
Detalle del razonamiento de la Sentencia (HS)

Empezaremos con la pericia médica (PM). Esta pericia tenía como objeto probar que “N” fue violada, mas no indica quién es el violador, por lo menos, esa información no aparece en la Sentencia. En ese sentido, en el Gráfico N° 3 se puede observar que no hay mayor relevancia entre la HS y la PP2, motivo por el cual la PM no pudo ser tomada en cuenta para probar que X fue el violador de “N”.

Gráfico N° 3
Análisis de la Pericia Médica (PM)

En el caso de la pericia sicológica (PS), esta pericia sólo mencionó que “N” adolecía de una fuerte perturbación afectiva emocional que le ha generado un marcado traumatismo sicológico a raíz
de la agresión sexual de la que fuera víctima. Lo único que puede probar la PS es que “N” padece una fuerte perturbación afectiva emocional, mas no creemos que pueda probar que el violador sea el Padre; en todo caso, en la Sentencia no se indica que los peritos hayan dicho eso. Por ese motivo, creemos que la Sentencia le agrega al peritaje que el causante de dicha perturbación era el padre.

Gráfico N° 4
Análisis de la Pericia Sicológica (PS)

Si la PS sólo indica que “N” padece una fuerte perturbación afectiva emocional producto de una violación; tampoco tendría mayor relevancia con el hecho a probar en la Sentencia, motivo por el
cual debió ser declarada improcedente.

En tercer lugar, en la Sentencia se indica que otros MPs serían los testigos de referencia o de oídas (TR). Tal como se muestra en el Gráfico N° 5, la admisibilidad y credibilidad de los testigos de referencia depende de la admisibilidad y credibilidad de la declaración de “N”, motivo por el cual dichos MPs no debieron ser tomados en cuenta en la Sentencia. En todo caso, no se les podía tomar como un MPs distintos al testimonio de “N”, dado que dependen completamente de este MP. Si cada testimonio se le toma como un MP independiente, se estaría realizando una doble suma.

Gráfico N° 5
Análisis de los testigos de referencia (TR)

Del análisis realizado hasta ahora, sólo quedaría el testimonio de “N”. Cabe preguntarnos si es que ese testimonio es suficiente para justificar la condena a “X”. Desde nuestro punto de vista, ello depende de si testimonio de “N” reúne ciertas condiciones que garanticen su credibilidad. Ahora bien, si usted quiere saber cuáles son esas condiciones y cómo se haría ese análisis en este caso, los espero en mi clase en la PUCP, me podrían buscar en la Universidad o esperar a que salga publicado un artículo más detallado y técnico que estoy escribiendo para mostrar cómo las técnicas y herramientas de la teoría de la argumentación y evidencia pueden ayudarnos en el análisis de los hechos de un caso.

[1] Como siempre los posts sólo tienen carácter ilustrativo y no tratan de discutir a profundidad mucho de las preguntas, dudas e ideas que se plantean. Por el formato de un blog, obviamente, no se trata de un espacio 100% académico, sino más de divulgación, ilustración o, simplemente, para comentar ciertas ideas, problemas o dudas que a uno se le van apareciendo en la vida diaria. Por eso, también, habrán muchas afirmaciones que son muy generales o gruesas, que en la discusión podrían ser precisadas o matizadas. Quizás, algunas de las dudas se podrán discutir en las preguntas que tengan a bien plantear en el blog o en las clases de la universidad.

Tomando los hechos en serio

2012-01-23T12:16:00.000-08:00

Tomando los hechos en serio
Presentación de un blog sobre los hechos y su probanza[1]

La fiscalía acusa al señor X de haber violado a su hija cuando ella tenía entre 10 y 13 años. El padre niega esa imputación. La violación está demostrada; sin embargo, el Padre niega ser el autor de ese atroz delito. La cuestión está, por tanto, en identificar al autor. La única prueba sobre quién sería el autor del delito es la declaración de la niña que señala que su padre fue quien la violó.

Después de haber escuchado los argumentos y analizado las pruebas de las partes, el Juez tiene que decidir si condena o absuelve al acusado. Si considera que el padre es culpable, deberá condenarlo a 20 años de cárcel. Pero si se equivoca estaría destruyendo la vida de un inocente, no sólo porque lo condena a pasar 20 años encerrado en cuatro paredes, sino, y quizás lo más importante, porque crea sobre él un estigma familiar y social del cual será imposible que se desligue alguna vez. La condena significará su muerte en vida.

Sin embargo, así como podría condenar a un inocente, ¿qué ocurriría si lo absuelve siendo él culpable? El horrendo crimen que sufrió la hija quedaría impune y ella no sólo vería que su agresor estaría libre, sino que todo el trauma que le hicieron revivir en el proceso no sirvió para nada. No habría habido justicia para la niña. Incluso, algo peor, el padre retendría la tutela de la niña. De otro lado, tendríamos en las calles a un violador de niños, sin que haya recibido sanción alguna por su conducta ni tratamiento que le ayude a controlar o superar sus impulsos.

Un Juez consciente de su alta responsabilidad en hacer justicia, se preguntaría ¿cómo puedo determinar si el acusado es quien violó a la niña? ¿qué método debo seguir para analizar los hechos y las pruebas del caso? ¿existe alguna forma de demostrar racionalmente que la acusación es la única hipótesis que explica los hechos del caso?

Pues este blog trata sobre eso: el análisis racional de los hechos y su probanza. Pero no sólo de los hechos de un caso, sino en general de cómo analizar la evidencia empírica para determinar la validez, fuerza y solidez de argumento en la defensa de una determinada posición.

A los abogados les queda claro que los hechos y su probanza son aspectos claves en la defensa de un caso. Muy pocos dudarían que quien quiere dedicarse a litigar o resolver casos debe ser un experto, entre otros aspectos, en la investigación de un caso, la producción de evidencia, el análisis de los atributos que hacen confiable a cada medio probatorio, la generación, eliminación y comparación de las hipótesis explicativas de un caso; sin embargo, ¿cuántos abogados, jueces y
árbitros del país conocen que realmente sean expertos en esas materias? Quizás sean muy pocos. Es muy probable que la mayoría de ellos analicen los hechos y los medios probatorios en virtud sólo a su experiencia, sin conocer realmente cuáles son los principios y razones que permiten afirmar, con cierto grado de confianza, que el testimonio de una persona, perito o que un determinado documento es confiable.

El déficit que tienen, en general, los abogados (incluyo aquí a todos los operadores jurídicos) en investigar un caso, analizar los hechos y su probanza se debe a la mala o nula formación jurídica que han recibido de las facultades de Derecho en estas materias, lo cual, a su vez, es producto de que no existe una comunidad intelectual que discuta y reflexione seriamente sobre estas materias
en nuestro país. En efecto, ¿Cuántas facultades de Derecho conocen que se enseñe un curso sobre Teoría de los Hechos? ¿Cuántas enseñan a investigar un caso? ¿Cuántas tienen cursos sobre los medios probatorios y sus atributos[2]? ¿Cuántos libros o artículos se han escrito, en nuestro país, sobre las materias antes mencionadas? Obviamente, tampoco existen discusiones críticas o polémicas sobre estas materias. Si lo anterior es cierto, entonces, ¿cómo exigirles a los abogados que sean expertos en materias sobre las cuales no han recibido instrucción alguna?

Sin embargo, creemos que esta deficiencia en la formación de abogados está cambiando poco a poco, por lo menos, en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ahora se puede observar en la oferta de cursos de la Facultad de Derecho y, en general, en las maestrías de Derecho, cursos sobre teoría de la prueba, teoría de la argumentación, destrezas legales, estrategia de la litigación, entre otros. Se podría discrepar en el acento que se le está dando algunos cursos sobre otros[3], o a qué materias son presupuestos de otras. Pero creo que la importancia y la necesidad de crear cursos y apoyar investigaciones sobre cómo investigar un caso, analizar los hechos y su probanza ya están calando en la comunidad jurídica y ha llegado para no irse.

Dentro de esa orientación, y tal como ya lo he indicado, este blog tiene el propósito de difundir los estudios que han venido realizando en los últimos años la teoría de la evidencia, argumentación, lógica informal e inteligencia artificial y Derecho en la reconstrucción, análisis, evaluación y diagramación (visualización) de la argumentación sobre hechos de un caso.

Esperamos que el blog les sea de interés y, sobretodo, de utilidad práctica en el análisis de los casos que tengan que defender o resolver. Asimismo, esperamos contar con sus comentarios y apreciaciones sobre los temas que difundiremos en el blog. Agradeceremos también cualquier sugerencia que nos hagan sobre qué temas les gustaría que abordemos.

Finalmente, queremos decirle que en una próxima entrega, les diremos cómo se resolvió el caso con el cual iniciamos este post. Para ello, se reconstruirá y graficará la argumentación de la Sala Penal de la Corte Suprema y, luego, nosotros expondremos nuestra posición y que actuaciones adicionales habríamos hecho nosotros para tener un caso más sólido. Así, esperamos que nos visiten en las próximas semanas para que vean los casos y temas que comentaremos en nuestros
próximos post y si tienen temas que sugerir, bienvenidos sean.

Este post fue publicado inicialmente en: http://www.ius360.com/blawgs/cesar-higa/presentacion-de-un-blog-sobre-los-hechos-y-su-probanza

[1] En la redacción y revisión del presente post, he contado con la ayuda de Miguel Yagi y Luis Pacheco.
[2] No se debe confundir la teoría de los hechos con la teoría de la prueba, materias que si bien se encuentran íntimamente vinculadas y una no se puede entender sin la otra, conviene estudiar por separadas.

[3] La secuencia y el acento en los cursos que se deben dictar para realizar un buen análisis de
los hechos de un caso son aspectos claves en una buena formación jurídica sobre estos temas; sin embargo, estos temas están más allá del propósito de este post, motivo por el cual serán abordados en otra oportunidad.

Hacia un análisis lógico – epistémico de la prueba testimonial

2009-01-02T10:11:00.000-08:00

Versión completa en: Revista Justicia y Derecho. N° 3.

Hacia un análisis lógico – epistémico de la prueba testimonial
Una propuesta para superar los criterios subjetivos y de conciencia de los medios probatorios

César Augusto Higa Silva[1]

Introducción:

1. La prueba testimonial y sus atributos
2. Atributos para determinar la admisibilidad de la prueba testimonial
2.1. Observación directa de los hechos a declarar
2.2. Comprensión de los hechos que son objeto de declaración
3. Atributos para determinar la credibilidad de un testimonio
3.1. Veracidad del testigo
3.2. Objetividad del testigo
3.3. Capacidad de observación del testigo

Conclusiones

Introducción.-

Los testigos son una de las fuentes de prueba más importantes que tienen las partes para probar su caso, sobretodo, en un sistema acusatorio, que es hacia el cual se está orientando el derecho sancionador peruano[2]. Basta seguir el juicio al ex – Presidente Fujimori, y el no menos conocido caso del escándalo de los futbolistas de la selección, para darse cuenta de lo poderosa que son las declaraciones de una persona para creer que ciertos hechos ocurrieron en la realidad.

Sin embargo, los testimonios presentan importantes problemas respecto a su valor probatorio. Así, por ejemplo, en el mismo proceso al ex Presidente Fujimori, se han presentado testigos que se contradicen entre ellos; otros que han cambiado la versión de sus declaraciones; algunos han declarado lo que otros le han contado, pero que ellos mismos no han observado. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, ¿cómo hará la Sala para determinar cuál será el valor probatorio que le dará a cada uno de estos testimonios?

Cabe agregar, además, que los seres humanos no son muy buenos detectores de mentiras, según los estudios empíricos que se han efectuado sobre esta materia. En el Cuadro N° 1 se muestra un estudio que se hizo en los Estados Unidos respecto de la capacidad de los seres humanos para detectar cuando una persona miente. Este experimento arrojó que la capacidad de los jueces para detectar cuando una persona miente no supera del 60% y, además, no es muy superior a la de una persona promedio. Los mejores detectores de mentiras son los agentes del servicio secreto de los Estados Unidos, pero su porcentaje de exactitud no supera el 64% de exactitud.

Cuadro N° 1
Exactitud de una persona para detectar una mentira

Porcentaje de exactitud
Persona promedio
55 %
Detectives de la policía
55,8%
CIA, FBI y Expertos en polígrafos del ejercito
55,7 %
Jueces
56,7%
Psiquiatra
57,6%
Agentes del Servicio Secreto
64 %
Fuente: human Judges of Truth, Deception, and credibility: Confident but erroneous[3].
Elaboración: propia.

Estas estadísticas demuestra que existiría, aproximadamente, un 40% de casos en que no se podrá detectar si una persona miente o no. Ante esta situación: ¿qué hacer? Condenar a una persona con porcentajes tan bajos para detectar si una persona dice, o no, la verdad representa un enorme riesgo para la protección de los derechos de las personas.

Para algunos, el problema se resolvería dejando sin valor probatorio a los testimonios contradictorios, o, en todo caso, restando su valor casi al mínimo. Para otros, el problema se resolvería permitiendo que el Juez pueda evaluar los testimonios con “criterio de conciencia”. Será su conciencia la que determine qué testimonios creer y cuáles rechazar, mas no veo que tiene de especial la conciencia de un Juez para confiarle a él la determinación de si un hecho ocurrió o no. Sin embargo, como acabamos su conciencia sólo acertaría un 56,7% de las veces.

Sin embargo, rechazar la prueba testimonial no resolvería el problema. Este medio probatorio está muy vinculado a otros medios, tales como la prueba pericial y la prueba documental. El perito es una persona y, como tal, puede estar sujeta a las mismas debilidades, prejuicios, sesgos, que afectan a cualquier persona sobre su análisis de un determinado hecho o aspecto de la realidad. En el caso de la prueba documental, su elaboración y contenido es producto de una conducta humana, motivo por el cual, en muchos casos, hay que acudir a la persona que ordenó o que participó en su elaboración a efectos de comprender cabalmente su contenido, contexto, etc. Estos dos ejemplos demuestran que no es tan fácil rechazar el estudio de la prueba testimonial.

Desde mi punto de vista, si no existiera mecanismo racional para evaluar la credibilidad de un testimonio, este medio de prueba no debería ser permitido en el proceso. Uno de los requisitos para que una decisión sea justa, es que se demuestre que los hechos imputados ocurrieron en la realidad, a través de medios racionales e intersubjetivos que permitan a los terceros verificar si los hechos que se afirman probados, en efecto, tienen esa calidad.

Por suerte, los testimonios no son un medio de prueba irracional. En las últimas décadas, la doctrina ha venido discutiendo los atributos que se deben evaluar a efectos de determinar si un testimonio puede servir como prueba (observación directa, honestidad, objetividad, entre otros); las técnicas que se deberían utilizar para evaluar dichos atributos y los mecanismos que permitirían establecer el grado o valor probatorio que se le dará a la declaración de un testigo (las teorías bayesiana y baconiana).

En este pequeño artículo, me concentraré en el primer aspecto, esto es, los atributos epistémicos que deben ser analizados para admitir y valorar la credibilidad de un testimonio. Este artículo trata de analizar la prueba testimonial desde una perspectiva analítica y no sicológica. De esta manera, se trata de eliminar o, por lo menos, reducir al mínimo que los aspectos subjetivos puedan gobernar el análisis de un testimonio.

En este artículo no se harán referencias a las técnicas del exámen directo (direct examination) y el interrogatorio cruzado (cross interrogation), técnicas que permiten evaluar la admisibilidad y credibilidad el testimonio. Tampoco se discutirán las herramientas que se han creado para determinar el grado de credibilidad que se le podrá asignar a un testimonio, luego del análisis de sus atributos y su actuación durante el proceso[4]. Finalmente, se deja anotado que de la evaluación de los atributos del testimonio se puede deducir que la clasificación entre prueba directa e indirecta no se sostiene, desde un punto de vista epistemológico; sin embargo, por motivos de espacio no entraré en ese detalle.

Ver versión completa en:

Versión completa en: Revista Justicia y Derecho. N° 3. CÉSAR AUGUSTO HIGA SILVA (PERÚ)

[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios concluidos en la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de postgrado en Teoría de la Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante.
Esta es una versión corta de una investigación mucha más amplia que estamos llevando a cabo sobre el diseño de la estrategia de un caso y los medios probatorios. En ese sentido, se agradecerían los comentarios y críticas que, con seguridad, puedan formularle los lectores al presente trabajo, las cuales se pueden dirigir al siguiente correo electrónico: higa.cesar@gmail.com.

[2] Al respecto, se puede revisar las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional en donde se recoge esa posición: Sentencia recaída en el Expediente N° 402-2006-PHC/TC (caso Luis Enrique Rojas Álvarez), sentencia recaída en el Exp. 3390-2005-PHC/TC (caso Margarita Toledo), sentencia recaída en el Expediente N° 005-2006-PHC/TC (caso Manuel Umbert Sandoval), sentencia recaída en el Expediente 1939-2004-HC/TC (caso Ricardo Gómez Casafranca). También las siguientes resoluciones judiciales: R.N. 1296-2007 y el R.N. N° 224-2005.

[3] KASSIN, Saul M. Human Judges of Truth, Deception, and credibility: Confident but erroneous. 23 Cardozo L. Rev. 809 – 816 2001 – 2002.
[4] Para un análisis completo de la prueba testimonial (y, en general, de todos los medios probatorios) se deben estudiar las técnicas de actuación de esta prueba y la forma cómo se le asignará su valor probatorio. Sin embargo, debido a cuestiones de espacio y de enfoque del artículo, no se ha querido abordar todos estos aspectos de manera conjunta. En próximos artículos se irán ampliando estos aspectos, que permitirán una mejor comprensión de la prueba testimonial.

Discurso de Roosvelt: First Inaugural Address

2008-10-18T09:56:00.000-07:00

Este es el discurso que dio Franklin Roossevelt el día que asumió, por primera vez, el cargo de Presidente de los Estados Unidos Es un discurso muy interesante y que vale la pena leer.

Franklin Delano Roosevelt First Inaugural Address (si presionan puede ir a la página web en donde está el audio del discurso).

[AUTHENTICITY CERTIFIED: Text version below transcribed directly from audio. (2)]
President Hoover, Mr. Chief Justice, my friends:
This is a day of national consecration. And I am certain that on this day my fellow Americans expect that on my induction into the Presidency, I will address them with a candor and a decision which the present situation of our people impels.
This is preeminently the time to speak the truth, the whole truth, frankly and boldly. Nor need we shrink from honestly facing conditions in our country today. This great Nation will endure, as it has endured, will revive and will prosper.
So, first of all, let me assert my firm belief that the only thing we have to fear is fear itself -- nameless, unreasoning, unjustified terror which paralyzes needed efforts to convert retreat into advance. In every dark hour of our national life, a leadership of frankness and of vigor has met with that understanding and support of the people themselves which is essential to victory. And I am convinced that you will again give that support to leadership in these critical days.
In such a spirit on my part and on yours we face our common difficulties. They concern, thank God, only material things. Values have shrunk to fantastic levels; taxes have risen; our ability to pay has fallen; government of all kinds is faced by serious curtailment of income; the means of exchange are frozen in the currents of trade; the withered leaves of industrial enterprise lie on every side; farmers find no markets for their produce; and the savings of many years in thousands of families are gone. More important, a host of unemployed citizens face the grim problem of existence, and an equally great number toil with little return. Only a foolish optimist can deny the dark realities of the moment.
And yet our distress comes from no failure of substance. We are stricken by no plague of locusts. Compared with the perils which our forefathers conquered, because they believed and were not afraid, we have still much to be thankful for. Nature still offers her bounty and human efforts have multiplied it. Plenty is at our doorstep, but a generous use of it languishes in the very sight of the supply.
Primarily, this is because the rulers of the exchange of mankind's goods have failed, through their own stubbornness and their own incompetence, have admitted their failure, and have abdicated. Practices of the unscrupulous money changers stand indicted in the court of public opinion, rejected by the hearts and minds of men.
True, they have tried. But their efforts have been cast in the pattern of an outworn tradition. Faced by failure of credit, they have proposed only the lending of more money. Stripped of the lure of profit by which to induce our people to follow their false leadership, they have resorted to exhortations, pleading tearfully for restored confidence. They only know the rules of a generation of self-seekers. They have no vision, and when there is no vision the people perish.
Yes, the money changers have fled from their high seats in the temple of our civilization. We may now restore that temple to the ancient truths. The measure of that restoration lies in the extent to which we apply social values more noble than mere monetary profit.
Happiness lies not in the mere possession of money; it lies in the joy of achievement, in the thrill of creative effort. The joy, the moral stimulation of work no longer must be forgotten in the mad chase of evanescent profits. These dark days, my friends, will be worth all they cost us if they teach us that our true destiny is not to be ministered unto but to minister to ourselves, to our fellow men.
Recognition of that falsity of material wealth as the standard of success goes hand in hand with the abandonment of the false belief that public office and high political position are to be valued only by the standards of pride of place and personal profit; and there must be an end to a conduct in banking and in business which too often has given to a sacred trust the likeness of callous and selfish wrongdoing. Small wonder that confidence languishes, for it thrives only on honesty, on honor, on the sacredness of obligations, on faithful protection, and on unselfish performance; without them it cannot live.
Restoration calls, however, not for changes in ethics alone. This Nation is asking for action, and action now.
Our greatest primary task is to put people to work. This is no unsolvable problem if we face it wisely and courageously. It can be accomplished in part by direct recruiting by the Government itself, treating the task as we would treat the emergency of a war, but at the same time, through this employment, accomplishing great -- greatly needed projects to stimulate and reorganize the use of our great natural resources.
Hand in hand with that we must frankly recognize the overbalance of population in our industrial centers and, by engaging on a national scale in a redistribution, endeavor to provide a better use of the land for those best fitted for the land.Yes, the task can be helped by definite efforts to raise the values of agricultural products, and with this the power to purchase the output of our cities. It can be helped by preventing realistically the tragedy of the growing loss through foreclosure of our small homes and our farms. It can be helped by insistence that the Federal, the State, and the local governments act forthwith on the demand that their cost be drastically reduced. It can be helped by the unifying of relief activities which today are often scattered, uneconomical, unequal. It can be helped by national planning for and supervision of all forms of transportation and of communications and other utilities that have a definitely public character. There are many ways in which it can be helped, but it can never be helped by merely talking about it.
We must act. We must act quickly.
And finally, in our progress towards a resumption of work, we require two safeguards against a return of the evils of the old order. There must be a strict supervision of all banking and credits and investments. There must be an end to speculation with other people's money. And there must be provision for an adequate but sound currency.
These, my friends, are the lines of attack. I shall presently urge upon a new Congress in special session detailed measures for their fulfillment, and I shall seek the immediate assistance of the 48 States.
Through this program of action we address ourselves to putting our own national house in order and making income balance outgo. Our international trade relations, though vastly important, are in point of time, and necessity, secondary to the establishment of a sound national economy. I favor, as a practical policy, the putting of first things first. I shall spare no effort to restore world trade by international economic readjustment; but the emergency at home cannot wait on that accomplishment.
The basic thought that guides these specific means of national recovery is not nationally -- narrowly nationalistic. It is the insistence, as a first consideration, upon the interdependence of the various elements in and parts of the United States of America -- a recognition of the old and permanently important manifestation of the American spirit of the pioneer. It is the way to recovery. It is the immediate way. It is the strongest assurance that recovery will endure.
In the field of world policy, I would dedicate this Nation to the policy of the good neighbor: the neighbor who resolutely respects himself and, because he does so, respects the rights of others; the neighbor who respects his obligations and respects the sanctity of his agreements in and with a world of neighbors.
If I read the temper of our people correctly, we now realize, as we have never realized before, our interdependence on each other; that we can not merely take, but we must give as well; that if we are to go forward, we must move as a trained and loyal army willing to sacrifice for the good of a common discipline, because without such discipline no progress can be made, no leadership becomes effective.
We are, I know, ready and willing to submit our lives and our property to such discipline, because it makes possible a leadership which aims at the larger good. This, I propose to offer, pledging that the larger purposes will bind upon us, bind upon us all as a sacred obligation with a unity of duty hitherto evoked only in times of armed strife.
With this pledge taken, I assume unhesitatingly the leadership of this great army of our people dedicated to a disciplined attack upon our common problems.
Action in this image, action to this end is feasible under the form of government which we have inherited from our ancestors. Our Constitution is so simple, so practical that it is possible always to meet extraordinary needs by changes in emphasis and arrangement without loss of essential form. That is why our constitutional system has proved itself the most superbly enduring political mechanism the modern world has ever seen.
It has met every stress of vast expansion of territory, of foreign wars, of bitter internal strife, of world relations. And it is to be hoped that the normal balance of executive and legislative authority may be wholly equal, wholly adequate to meet the unprecedented task before us. But it may be that an unprecedented demand and need for undelayed action may call for temporary departure from that normal balance of public procedure.
I am prepared under my constitutional duty to recommend the measures that a stricken nation in the midst of a stricken world may require. These measures, or such other measures as the Congress may build out of its experience and wisdom, I shall seek, within my constitutional authority, to bring to speedy adoption.
But, in the event that the Congress shall fail to take one of these two courses, in the event that the national emergency is still critical, I shall not evade the clear course of duty that will then confront me. I shall ask the Congress for the one remaining instrument to meet the crisis -- broad Executive power to wage a war against the emergency, as great as the power that would be given to me if we were in fact invaded by a foreign foe.
For the trust reposed in me, I will return the courage and the devotion that befit the time. I can do no less.
We face the arduous days that lie before us in the warm courage of national unity; with the clear consciousness of seeking old and precious moral values; with the clean satisfaction that comes from the stern performance of duty by old and young alike. We aim at the assurance of a rounded, a permanent national life.
We do not distrust the -- the future of essential democracy. The people of the United States have not failed. In their need they have registered a mandate that they want direct, vigorous action. They have asked for discipline and direction under leadership. They have made me the present instrument of their wishes. In the spirit of the gift I take it.
In this dedication -- In this dedication of a Nation, we humbly ask the blessing of God.
May He protect each and every one of us.
May He guide me in the days to come.

Editorial del The Economist

2008-09-21T06:19:00.000-07:00

Interesante editorial del The Economist aparecido en El Comercio. Los próximos años deben ser años de estudio sobre quiénes fueron los culpables (los bancos, consumidores, reguladores, etc.), cómo se evitará que se caíga nuevamente en este tipo de situaciones, cuáles serán las sanciones a tomar contra los culpables, el costo total de la crisis, etc.

(...)

EL CENTRO SIN SOSTÉN

Por lo tanto, los gobiernos serán los únicos compradores en el entorno [de los activos tóxicos de las empresas financieras en problemas]. De ser necesario, deberían crear un fondo especial para administrar y deshacerse de los activos problemáticos. Pero no hay que subestimar el costo de los rescates, aun de los que son necesarios. Nadie quiso comprar Lehman a menos que el Gobierno ofreciera el tipo de garantía que proporcionó a JPMorgan Chase para salvar a Bear Stearns. La nacionalización que por buenas razones desapareció a los accionistas de las dos hipotecarias Fannie y Freddie ha tornado mucho más arriesgado para otros inversionistas el poner capital fresco en bancos con problemas. La única recapitalización prudente en las actuales circunstancias es una compra total, preferentemente por un banco comercial respaldado por sus depósitos, los cuales están asegurados por el Gobierno, como hicieron Bank of America y Merrill Lynch, Lloyds y HBOS, y posiblemente, Wachovia con Morgan Stanley. Cuanto más grande es el banco, más difícil la operación. Pero cada rescate alienta a los inversionistas a ser imprudentes y no preocuparse por la solvencia de aquellos con los que negocia. Y por tanto, incentiva futuros excesos.
Pese a todo lo que cuesta el rescate de una institución, el costo para la economía de una quiebra puede algunas veces ser mayor. Si las finanzas se encogen, el crédito será succionado fuera de la economía y sin crédito las personas no pueden comprar casas, manejar empresas o invertir en su futuro. Hasta el momento la economía norteamericana se ha mantenido. La esperanza es que la caída del mercado inmobiliario está llegando a su fin y que países como China e India seguirán prosperando. Las recientes bajas en el precio del petróleo y de otras materias primas dan a los bancos centrales margen para reducir las tasas de interés, como China lo hizo esta semana.
Pero también hay un lado oscuro. El desempleo en EE.UU. aumentó a 6,1% en agosto y es probable que suba aun más. La producción industrial cayó un 1,1% el mes pasado, y la variación anual en las ventas al por menor es la más débil desde las secuelas de la recesión del 2001. La producción está cayendo en Japón, Alemania, España y Gran Bretaña, y es apenas positiva en otros países. Los precios de las casas en la mitad de los 20 países que componen el índice inmobiliario de "The Economist" también están cayendo. Las monedas, acciones y bonos de las economías emergentes han sido asimismo maltratados, ya que los inversionistas no creen más que estos logren desligarse de los problemas de los países ricos.
Salvo que los encargados de formular políticas económicas cometan errores imperdonables, como dejar que caigan instituciones con riesgo sistémico o mantener una política monetaria demasiado ajustada, no habría motivo para que la miseria de hoy se convierta en una nueva 'gran depresión'. Una preocupación a largo plazo va a ser la inevitable tendencia a tratar de regular las finanzas modernas hasta someterlas totalmente. Aunque comprensible, este deseo es erróneo y peligroso, y el éxito colosal del comercio en los países emergentes nos demuestra todo lo que se podría perder con ello. Las finanzas son el cerebro de la economía. Pese a todos sus excesos, estas asignan los recursos en donde estos son más productivos, de una manera tremendamente más eficiente que cualquier planificador central.
La regulación es necesaria y hay que mejorarla para el sector financiero. Sin embargo, la regulación debe ser la correcta: poner fin a la fragmentación en el sistema de supervisión en EE.UU.; más transparencia; requerimientos flexibles de capital para compensar auges y caídas; supervisión de gigantes como AIG, que son demasiado grandes e interconectados para quebrar; contabilidad que valorice mejor los riesgos; mercados y cámaras de compensación para hacer más seguros y claros los instrumentos derivados.
Todo eso contaría como avance. Pero una ingenua fe en el poder de los reguladores crea una falsa y ruinosa seguridad. Los financistas saben más que los reguladores y tienen más peso que ellos cuando hay crecimiento. Los bancos pueden aprovechar los inevitables puntos ciegos de la regulación, como esconder activos fuera de sus balances o usar seguros como los que proporcionaba AIG, que les permitía aumentar sus ganancias reduciendo el capital requerido por el regulador. No es casualidad que ambos esquemas se encuentran en el corazón de la actual crisis.
Se trata de una semana negra. Aquellos de nosotros que apoyamos el capitalismo financiero estamos abiertos a la acusación de que el sistema, que tanto hemos defendido, simplemente ha servido para que algunos truhanes se hagan ricos. Sin embargo, el capitalismo financiero ayudó a producir un saludable crecimiento económico y baja inflación durante toda una generación. Se necesitaría de una brutal recesión para cancelar todos esos logros. No olvidemos eso en el debate que tenemos por delante.

La crisis financiera de los EE. UU. y sus efectos sobre el papel del Estado y del mercado en el funcionamiento de la economía

2008-09-20T10:05:00.000-07:00

En las últimas semanas, la crisis de las hipotecas y, en general, del sistema financiero de los Estados Unidos ha puesto en cuestión el papel del libre funcionamiento del mercado, el papel de la intervención del Estado en la economía (el tipo de intervención, sus límites y las responsabilidades y sanciones de los agentes económicos y consumidores en esta grave crisis). Así como la crisis del 29 dio lugar al New Deal, algunos estarían planteando que esta crisis tendría efectos similares sobre el papel del Estado y el mercado en la economía. Habrá que ver eso.

Aquí algunos interesantes links y algunas noticias sobre la magnitud de la crisis.

- Tres trillones de dólares metidos al sistema: tomado de Lapicero Digital
El director del Wall Street Journal, un medio pro libre mercado, se expresa a favor de la mega-intervención; los críticos siguen en contra (las crisis son sanas, el gobierno no debería intervenir, el dinero del gobierno lo pagarán los contribuyentes, no lo hicieron por la gente de a pie). Por cierto, PPK está con la mega-intervención: "ahora, sólo queda salvar la casa que se está qemando, demás está ponerse a discutir si el diseño arquitectónico estuvo mal o no".

Análisis de un profesor de Chicago: Luigi Zingales

(...)
The decisions that will be made this weekend matter not just to the prospects of the U.S. economy in the year to come; they will shape the type of capitalism we will live in for the next fifty years. Do we want to live in a system where profits are private, but losses are socialized? Where taxpayer money is used to prop up failed firms? Or do we want to live in a system where people are held responsible for their decisions, where imprudent behavior is penalized and prudent behavior rewarded? For somebody like me who believes strongly in the free market system, the most serious risk of the current situation is that the interest of few financiers will undermine the fundamental workings of the capitalist system. The time has come to save capitalism from the capitalists.

Comentarios Lapicero Digital

Crisis financiera: ¿y si no intervenían? Por Silvio Rendon

El capitalismo en el espejo. Por Felipe González. Ex presidente de Gobierno Español
(...) Es una crisis extraña, incluso para reaccionar con una mínima coherencia. Por el momento ha liquidado la extendida creencia de que el mercado lo arregla todo y solo. (...) Cargada de paradojas y plena de contradicciones la situación en que nos encontramos, pasamos de pedir a los responsables políticos que no interfieran, que no regulen, que dejen libertad a los mercados, a reclamar que arreglen los desaguisados a los que den lugar, incluso cuando la crisis, por sus causas y consecuencias, está más allá de sus competencias y capacidades locales-nacionales.

Caída del banco Lehman Brothers provoca crisis de dimensiones globales

EEUU le dice adiós al libre mercado

FED dará US$90 mil millones para salvar aseguradora

Rescue Plan Seeks $700 Billion to Buy Bad Mortgages

El transporte público y los accidentes

2008-09-03T18:50:00.000-07:00

El transporte público se ha vuelto uno de los principales problemas de política pública en el país. Ante la gran cantidad de accidentes en las carreteras, el Gobierno ha creado el programa de Tolerancia Cero. Para evaluar su eficacia, habría que ver las cifras anteriores al programa y después del programa. Asimismo, habría que compararlos con otras políticas que se pudieron implementar a efectos de evaluar si es realmente efectivo con relación a otras políticas.

Aquí algunos links donde se pueden ver cifras e información sobre el tema:

http://www.cidatt.com.pe/accidentesnacional.htm
http://www.cidatt.com.pe/Accidentes%20a%20Nivel%20Nacional-2008.xls#CUADRO1!Área_de_impresión

Un aspecto a analizar a largo plazo es ver cuáles serían las causas del grave problema que se observa en el transporte provincial y urbano.

Alguna vez que escuche que la construcción de más pistas en Lima no iba a arreglas el problema del tráfico, dado que Lima tenía el mismo número de vehículos que otras ciudades grandes (Londres); sin embargo, estas ciudades no tenían el tráfico que tenía Lima. El gran problema era que hacer con las combis y los taxis. Y ahí existe un gran problema político. En parte parece ser que el problema de las revisiones técnicas se originó que no existía la voluntad política de sacar de circulación a todos los vehículos que no cumplían con los estándares fijados para circular (Aquí no estamos dando nuestra opinión sobre las revisiones técnicas son un buen medio para mejorar el parque automotor).

Aquí copio un artículo del profesor Juan Francisco Rojas sobre el tema del transporte público:

El mercado “perfecto” del transporte interurbano pasajeros
Juan Francisco Rojas

La economía sostiene que la asignación óptima se produce cuando participan muchos ofertantes y adquirentes, el acceso al mercado es libre; ningún actor puede influir en los precios; la formación de éstos es fruto de la acción libre de la oferta y de la demanda; el producto es homogéneo y no existe asimetría de información. A este modelo teórico se le denomina “competencia perfecta” y no existe en la realidad, es sólo una aspiración ideológica.

Por increíble que parezca, en el mercado interurbano de pasajeros, hemos logrado aproximarnos al modelo de una forma cercana al libro de texto. Existen muchos ofertantes del servicio: “combis”, “lanchones”, “micros” y “eventuales”; y existen también muchos adquirentes del servicio: todos los sufridos usuarios. El acceso a la actividad es libre; tan libre que es suficiente con entrar a una ruta o modificar el recorrido de la misma a sola voluntad del chofer cuando no existen muchos clientes. El precio es fruto de la oferta y demanda, lo fija el mercado. El servicio es el mismo, es decir, homogéneo en su condición de deplorable. La información es casi perfecta: todo usuario sabe que al subir a uno de estos vehículos, su vida está en riesgo.

Lo curioso de esta situación es que mientras más nos aproximamos al modelo más deplorable es el servicio y la pérdida social más dramática. El consumo de combustible es excesivo y la utilización de pistas por gran número de vehículos ha provocado saturación; los controles de calidad y protección del medio ambiente no se cumplen; el maltrato al consumidor es costumbre que, incluso, ya no llama la atención; los accidentes urbanos con daños graves se multiplican; en general, el costo es mayor que cualquier beneficio que pudiera existir en un sistema de estas características.

La formación del precio del servicio es otro problema. Cada vez que los costos suben por el alza del combustible y otros insumos, los transportistas no pueden trasladar dicha alza al precio del pasaje urbano. El consumidor podría pensar que esto es bueno, pues el precio se mantiene. Sin embargo, ese mayor costo se traslada a una disminución de la calidad del servicio y del mantenimiento del vehículo, lo que, a la larga, lo perjudica gravemente. El transportista tampoco genera los recursos para la renovación de la unidad y el parque automotor del servicio exhibe una antigüedad que espanta. El único que gana con esto es el gobierno de turno, pues la inflación no aumenta, no se ve mellada su popularidad, e incluso lanza a su organismo de competencia a evitar una supuesta “concertación”.

¿Qué nos pasa? ¿Esto es lo que queremos en este mercado y en otros? ¿No existen acaso otras formas de solucionar estos problemas? Lamentablemente, los difusores del sistema de mercado sostienen desde la década de los noventa, que no se requiere de los bienes públicos que únicamente el Estado puede proporcionar (legislación, regulación, fiscalización, planificación, etc.). La miopía conceptual es de tal magnitud que se piensa que eliminando al Estado todos lo problemas quedan resueltos gracias a la magia del mercado “perfecto”.

La realidad demuestra que existen actividades económicas donde se requiere de acción estatal intensa y donde la ausencia de Estado es consecuencia de mayores perjuicios sociales. No esperemos actuar desesperadamente como se hizo con “tolerancia cero” en transporte interprovincial, cuando los accidentes en la ciudad nos sensibilicen a todos respecto de la existencia de un problema serio en este cotidiano servicio esencial.

Tomado de: Actualidad económica del Perú

Queda claro que el transporte público es una actividad que debe ser regulada por la gran cantidad de externalidades que se originan para los ciudadanos. Ahora bien, la cuestión está en diseñar la regulación que permita mejorar el transporte. Aquí algunas propuestas que han salido en el debate público:

¿la construcción de más pistas?

¿revisiones técnicas?

¿entregar en concesión las rutas de transporte?

¿licencias para taxistas?

¿exámen para los choferes y cobradores de medios de transporte público?

¿la construcción de un metro o la continuación del tren eléctrico?

¿aumentos de las sanciones en el caso de accidentes?

Cada una de estas propuestas debe ser analizadas de acuerdo a los actores que estarán en juego en cada de las regulaciones y el marco institucional que permitirá llevar a cabo la introducción de estas reformas.

También se puede ver los siguientes links:

http://grancomboclub.blogspot.com/2008/07/lima-el-desborde-vuelve-su-cauce.html
http://www.haloscan.com/comments/silviore/3594944657530602146/

La prueba probalística: el caso del bus azul

2008-09-02T20:56:00.000-07:00

Blue Bus (aquí el caso en su idioma original)

P es atropellado, por culpa del conductor, en la carretera por un autobús azul. P puede demostrar que la empresa D opera el 80% de todos los autobuses de color azul que utilizan la ruta en la cual fue atropellado. ¿Cuál es el efecto, en su caso, de dicha prueba? (1)

1. ¿Cambiaría tu análisis si la empresa D operará el 99% de los buses azules que recorre la ruta en donde fue atropellado P?
2. ¿Qué diferencia hay entre el grado de certeza que otorga la prueba de ADN y la prueba presentada por P?

Tomado y adaptado de Green, Nesson & Murray: Evidence

1. Este problema se basa en Tribe, Prueba mediante Matemáticas: Precisión y ritual en el proceso judicial, 84 HARV. L. Rev. 1329, 1341 (1971).

¿El derecho puede ser una ciencia, con hipótesis verificables empíricamente y un método científico de estudio?

2008-08-30T15:14:00.000-07:00

En un interesante artículo Thomas Ulen propone lo siguiente:¿El derecho puede ser una ciencia, con hipótesis verificables empíricamente y un método científico de estudio?

Desde mi punto de vista, sí y, moralmente, debe serlo. Por ejemplo, el derecho probatorio (evidence) se enriquecería enormemente con una metodología científica que nos permita investigar y probar los hechos. Yo considero que el estudio teórico acerca de cuáles son los mejores medios para demostrar la verdad de un hecho no dependen de cada país. Este debe ser igual en todos los países. Ahora bien, cada Estado podrá establecer cuáles son los límites bajo los cuales se podrá realizar investigaciones y demostrar la verdad de un hecho, pero este un tema distinto, que linda más con la Política y, quizás, la filosofía moral.

De otro lado, también cabe reconocer que si se pueden establecer ciertos criterios para determinar si una determinada idea ha constituido un aporte en el Derecho, ya sea por su innovación, porque nos permite comprender mejor el funcionamiento del Derecho, entre otros criterios. Por ejemplo, pocos dudarían de que los Tribunales Constitucionales cuya idea partió de Kelsen no es una idea genial. También sobre la pirámide Kelseniana y las fuentes jurídicas.

Otra ideas geniales son las siguientes:

(i) el control difuso y su popularización por parte del Juez Marshall;

(ii) los criterios establecidos por Calabresi para evaluar el funcionamiento del sistema de responsabilidad extracontractual;

(iii) Wigmore y su método del chart para evaluar la evidencia de un caso representa realmente un intento científico para evaluar la evidencia de un caso, lo cual permite racionalizar y objetivizar el análisis de los hechos y las pruebas de un caso. Twinning estaría en este rubro por mejorarlo y hacerlo más asequible al común de los abogados.

(iv) Alchourron y Bulygin por su libro de lógica jurídica que realmente es extraordinario, y significó un real avance en un estudio más metódico y científico del ordenamiento jurídico.

Pueden haber mucho más, pero estos son los que se me vienen a la mente.

Este es el artículo de Ulen: Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law

¿Existirá alguna vez un Premio Nobel en el Derecho? Yo utilizo esta pregunta como un marco para debatir la actual situación de la doctrina jurídica y su tendencia a convertirse en más científica. Yo discuto el significado del término "ciencia" y el método científico para resumir las diversas teorías que se han desarrollado a lo largo del tiempo para verificar, modificar o rechazar los paradigmas científicos. A continuación, examino si el estudio del derecho es una ciencia. Todas las ciencias comparten un núcleo de creencias acerca de la misma clase de fenómenos y están de acuerdo en los métodos de establecer la validez de las pretensiones acerca de estos fenómenos. Esto permite el estudio transnacional y de la diseminación de la información sobre el campo de los fenómenos legales.

La mayoría de los académicos creen que esta descripción de ciencia no se aplica y, más importante aún, no podría aplicarse al Derecho. Por el contrario, sostienen que su campo de estudio es intrínsecamente local, tanto por la geografía y la materia. Por lo tanto, un académico que estudia el régimen de responsabilidad extracontractual de Moldavia cree que el estudio de dicho régimen debe ser totalmente distinto del régimen extracontractual de Laos.
y aquí continúa el abstract en inglés:
I make three claims. First, I argue that there is no inherent reason why law cannot be scientific. There is no inherent reason within law why there cannot be a transnational theoretical core about, say, tort liability of which each particular jurisdiction's instantiation is but an example. I draw the analogy to economics in which there is a single microeconomic theory of individual and group decisionmaking that instantiates into different national and regional economies, as dictated by different histories, social and governmental organization, resource endowments, and personal and group preferences. Second, I argue that law seems to be in the process of developing a transnational theory of organizations, consensual agreements, liability regimes, and more and that law and economics is currently (but not necessarily) the source of that theoretical core. I give examples of four empirical studies of legal issues that illustrate these trends. The astonishing aspect of the first three of these studies is that although they make empirical claims that question widely held beliefs about what the law in action really is, there has been no apparent alteration in what we teach law students in response to these empirical claims. By contrast, the response to Professor Ellickson's remarkable empirical study of the Coase Theorem in Shasta County, California, has been a dramatic alteration in the profession's belief about the Coase Theorem and the centrality of law in affecting behavior - precisely the reaction one would expect in a science in which theory and empirical work are cognizant of and responsive to one another. Third, I believe that this trend toward a more scientific study of law has been greatly spurred by law and economics, whose impact on legal scholarship has been profound in the United States, if not elsewhere.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=419823

También ver los siguientes links:

http://blogs.wsj.com/law/2007/10/09/should-there-be-a-nobel-prize-in-law/

http://saberderecho.blogspot.com/2007/10/en-torno-la-idea-de-un-premio-nobel-de.html

El argumento de la pendiente resbaladiza

2008-08-17T19:46:00.000-07:00

Los tres primeros casos son claros ejemplos de la falacia de la pendiente resbaladiza, el 4 y 5 me parece una buena utilización de este argumento, mientras que el 6 creo que incurre en el argumento de la falacia resbaladiza, aunque puede ser discutible.

http://www.geocities.com/ateologia2001/falacias1.html#pendienteresbaladiza

1. "Si se legalizara la marihuana, todo el mundo la probaría y después empezarían a engancharse con las drogas duras, y en poco tiempo tendríamos una sociedad de drogadictos."

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/pend.htm

2. Cualquier recorte en la asistencia sanitaria puede parecer banal, pero es muy peligroso. Los pequeños recortes abren la puerta a los grandes recortes y, finalmente, a la supresión del sistema sanitario gratuito. Si no impedimos esta tendencia, el Gobierno lo interpretará como un guiño de complicidad para acabar con el sistema sanitario público.

http://www.fallacyfiles.org/slipslop.html

3. If today you can take a thing like evolution and make it a crime to teach it in the public school, tomorrow you can make it a crime to teach it in the private schools, and the next year you can make it a crime to teach it to the hustings or in the church. At the next session you may ban books and the newspapers. Soon you may set Catholic against Protestant and Protestant against Protestant, and try to foist your own religion upon the minds of men. If you can do one you can do the other. Ignorance and fanaticism is ever busy and needs feeding. Always it is feeding and gloating for more. Today it is the public school teachers, tomorrow the private. The next day the preachers and the lectures, the magazines, the books, the newspapers. After [a]while, your honor, it is the setting of man against man and creed against creed until with flying banners and beating drums we are marching backward to the glorious ages of the sixteenth century when bigots lighted fagots to burn the men who dared to bring any intelligence and enlightenment and culture to the human mind.

Source: Clarence Darrow, The Scopes Trial, Day 2 . Clarence Darrow fue el mejor abogado de todos los tiempos de los EE. UU., y the scope trial monkey es uno de los casos más célebres de todos los tiempos de los EE. UU.

http://es.wikipedia.org/wiki/Pendiente_resbaladiza

4. Una "pendiente resbaladiza" política muy común es la negoción con terroristas. El argumento es que si el gobierno negocia con terroristas, entonces el gobierno reconoce que el grupo terrorista tiene poder, el terrorismo sería visto como un método que produce resultados y por lo tanto será más prevalente como forma de ganar poder y forzar a los gobiernos a conceder demandas. Este argumento es razonable, pero para ser válido debe estar respaldado con evidencia que lo apoye relacionada con las premisas hechas. De manera similar, las decisiones judiciales deben ser consideradas en término de las consecuencias de los precedentes legales que crean, y las decisiones de política exterior en términos del efecto en la credibilidad.

http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2005/schelling-lecture.html

An Astonishing Sixty Years: The Legacy of Hiroshima
5. Si se permite la utilización de la bomba atómica, se abre la caja de pandora y cualquier cosa podría suceder. Lo más probable es que la destrucción del mundo esté asegurada. Por ello, ningún Estado nuclear ha pensado seriamente en utilizarla.

Este es el argumento esgrimido por Tomas Schelling acerca de por qué los Estados nucleares no han utilizado la bomba atómica después de Hiroshima. Según él, esta es la razón de por qué a EE UU nunca se le ocurrió utilizar la bomba atómica en Vietnam y a los Soviéticos en Afganistán.

Argumento utilizado por Gonzalo Gamio para no permitir la Tortura en situaciones excepcionales
http://gonzalogamio.blogspot.com/2008/07/gonzalo-gamio-gehri-hace-unos-meses.html

6. Si se permite la utilización de la tortura en situaciones de guerra o de graves atentados, los Estados podrían utilizarla en situaciones normales, lo cual terminaría envileciendo al Estado.

La potestad del Indecopi para emitir medidas correctivas: el caso Dino

2008-08-13T12:06:00.000-07:00

Este artículo lo publiqué en la Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (Año 3 –Número 5 – Primavera 2007). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2007/HIGA.pdf

El objeto del presente trabajo es analizar, mediante el uso de herramientas provenientes de la lógica y la teoría de la argumentación, el razonamiento desarrollado en la sentencia del Tribunal Constitucional que reconoce la potestad del INDECOPI para emitir medidas complementarias en los casos de infracción a las normas de libre competencia, que fuera dictada en el Expediente Nº 1963-2006-PA/TC (Caso Dino).

I. Antecedentes

El caso objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional en virtud del cual éste reconoce la potestad del INDECOPI para imponer medidas complementarias tiene su origen en la denuncia que, por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de distribución de cemento y otros materiales de construcción, presentara Depósitos Santa Beatriz S.R.L. (en adelante, Santa Beatriz) ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI contra la empresa Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L.2 (en adelante, Dino) el 16 de enero de 2001.

Santa Beatriz denunció que Dino le ofreció cemento a S/. 13,97 para el cemento tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que el precio para empresas afiliadas a la red de subdistribuidoras de Dino era de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS3. Según Santa Beatriz, el diferencial de precios constituía un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación, pues carecía de justificación debido a que su empresa adquiría volúmenes de cemento mayores a los adquiridos por los afiliados; y, es más, a que realizaba el pago adelantado, a diferencia de las empresas afiliadas que gozaban de un crédito a cinco días.

Asimismo, Santa Beatriz señaló que el contrato de afiliación a la red de subdistribuidoras de Dino contenía la obligación mediante la cual las empresas afiliadas debían proveerse, además del cemento, de otros materiales de construcción, única y exclusivamente de esta empresa, lo cual constituiría un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas.

Mediante Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC, la Comisión de Libre Competencia declaró infundada la denuncia presentada por las empresas Depósitos Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. Tal resolución fue apelada ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, segunda instancia administrativa.

La Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución Nº 0256-2006/TDC-INDECOPI, revocó la Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC y declaró fundada la denuncia interpuesta en contra de Dino por abuso de posición de dominio, y le ordenó en calidad de medida complementaria “el cese inmediato y definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el mercado (...)”.

En vista de tal pronunciamiento, el 5 de abril de 2005, Ferretería Salvador S.R.L., (en adelante, la Ferretería) interpuso un recurso de amparo en contra del INDECOPI por considerar que se había violado su derecho al debido proceso, a la libre iniciativa privada, a la libre empresa y a la libre contratación.

Los principales argumentos de la Ferretería fueron los siguientes:

• El mandato del INDECOPI implicaba dejar sin efecto el contrato de representación que había celebrado con Dino, lo cual vulneraba su derecho constitucional a la libre contratación;
• El INDECOPI no tenía facultades para declarar la invalidez de un contrato, dado que ello sólo puede ser declarado por el Poder Judicial;
• El Indecopi también había incurrido en una violación de su derecho al debido proceso dado que nunca fue emplazada al procedimiento, pese a que la decisión de esta entidad afectaba su situación jurídica.

El Tribunal Constitucional se pronunció declarando infundada la demanda de amparo en todos sus extremos señalando lo siguiente: (i) el INDECOPI si tenía facultad para emitir medidas complementarias a las multas; y (ii) no se había violado el derecho al debido procedimiento de la Ferretería.

El presente trabajo se centrará en analizar las razones que utilizó el Tribunal Constitucional para fundamentar el primer extremo de su pronunciamiento; es decir, analizar, empleando herramientas lógicas y de la teoría de la argumentación, el razonamiento adoptado por el Tribunal Constitucional para justificar su fallo referido a que el INDECOPI sí tenía facultades para emitir medidas complementarias. En nuestro análisis seguiremos el esquema de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso.

2008-08-03T16:22:00.000-07:00

Este pequeño artículo lo publiqué en Diálogo con la Jurisprudencia de junio del 2008 y Justicia y Derecho (revista electrónica peruana editada por Jueces). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo: http://www.justiciayderecho.org/revista2/index1.html

Yo no sabía que el certificado era falso
Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso

Presentación.-

Luego de un notorio incremento en los precios de los ladrillos, ocurrido durante el año 2007, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la ST) inició una investigación a diversas empresas ladrilleras, a efectos de conocer si el incremento de los precios del ladrillo se debía a factores de mercado o a posibles practicas anticompetitivas. Para tal efecto, realizó visitas inspectivas en los locales de empresas ladrilleras. Algunas de estas empresas se negaron a proporcionar la información que los funcionarios de la ST requirieron en esa diligencia, lo cual dio lugar al inicio de procedimientos sancionadores ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en contra de estas empresas, por incumplimiento injustificado de proporcionar la información solicitada.

Una de las empresas denunciadas, Ladrillos Fortaleza S.A., (en adelante, Fortaleza), presenta un certificado médico mediante el cual pretendía probar que la persona que, según la ST, los habría atendido no se encontraba ese día en la empresa, por encontrarse enferma. Sin embargo, luego de la investigación efectuada por la ST, resulta que el certificado era falso, dado que nunca había sido emitido por su presunto emisor, el doctor Clifford Poma Rodríguez (en adelante, el Dr. Poma).

En vista de ello, se inició un nuevo procedimiento sancionador a Fortaleza por la presentación, a sabiendas, de un certificado médico falso. La empresa aceptó la falsedad del documento, sin embargo, alegó que ella no conocía que el documento era falso. Fortaleza alegó que sólo trasladó el documento que le presentó su empleada – la Srta. Jeanette Jacqueline De La Cruz Vilchez, (en adelante, la Srta. De la Cruz) –, no siendo responsable por la conducta de ella. De otro lado, la Srta. De la Cruz no presentó el certificado a la Comisión, motivo por el cual no se le podía abrir procedimiento alguno.

Esta situación parecería reflejar un callejón sin salida. Para sancionar a Fortaleza en el segundo procedimiento, la Comisión tendría que tener elementos de juicio suficientes que demuestren que dicha empresa conocía que el documento era falso. En caso contrario, tendría que absolverla, sin que pudiese perseguir a la Srta. De la Cruz, en lo que parece un deliberado acto de engaño a la autoridad. Así, ambas personas quedarían libres de sanción.

El objetivo del presente artículo se encuentra en analizar si, de los hechos y el razonamiento expuestos en la Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI, existen elementos suficientes que demuestren, más allá de cualquier duda razonable, que Fortaleza conocía que el certificado médico era falso. Para tal efecto, utilizaremos algunas herramientas provenientes de la teoría de la argumentación y evidence para analizar la decisión de la Comisión, tales como esquemas y diagramas, que nos permitirán visualizar, sintetizar y apreciar la cadena argumentativa contenida en dicho pronunciamiento. En algunos casos, haremos explicitas algunas premisas que, desde nuestro punto de vista, se encuentran implícitas en el razonamiento de la Comisión.

El juicio del Rey Salomón

2008-07-26T18:58:00.000-07:00

En el siguiente post, estoy pegando el caso del Juicio del rey Salomón, dado que esta decisión es el paradigma de una decisión justa (de ahí la expresión "es una decisión salomónica"); sin embargo, si se analiza el caso a profundidad, nos podemos encontrar que esta decisión es, por lo menos, discutible.

El juicio del rey salomón

Entonces dos mujeres fueron donde el rey, y se pararon frente a él. Una de ellas dijo:

"Oh, mi señor, esta mujer y yo vivíamos en la misma casa; y yo dí a luz a un niño mientras ella se encontraba en la casa. Luego, al tercer día, después de que tuve a mi hijo, esta mujer también dio a luz. Nosotras estabamos solas. No había nadie más en la casa. El hijo de esta mujer murió en la noche. Ella se levantó a la medianoche, y tomó a mi hijo de mi lado, mientras tu sierva dormía, y lo puso en su seno, y puso a su hijo muerto en mi seno.

Cuando me levanté en la mañana para amamantar a mi hijo, me dí cuenta que estaba muerto, pero cuando miré más de cerca en la mañana, me percate que no era el niño que había dado a luz. Mas la otra mujer me dijo: No, el niño vivo es el mío; el muerto es el tuyo. Yo repliqué: no, el niño muerto es tuyo, y el niño vivo es mío.”

Así que ellas se presentaron ante el rey.

Entonces el rey dijo: “Una dice: mi hijo es el que está vivo, y su hijo es el que está muerto”. Y la otra dice: “No, su hijo está muerto y mi hijo es el que está vivo”. Y el rey dijo: "tráiganme una espada". Así que una espada fue traída ante el rey. Y el rey dijo: "Dividir el niño en dos, y dar la mitad a la una, y la otra mitad a la otra."

Entonces la mujer cuyo hijo estaba vivo le dijo al rey, porque su corazón anhelaba a su hijo, "¡Oh, mi señor, denle el niño vivo a la otra mujer, pero no lo maten”. La otra mujer dijo: “el niño no será ni mío ni tuyo; divídelo”. Entonces el rey respondió y dijo: "Denle el niño vivo a la primera mujer, y de ninguna manera lo mataré; ella es su madre''

Y todo Israel escuchó de la sentencia que el rey había dictado, y que está impresionado por el rey, porque se percibe que la sabiduría de Dios estaba en él, de hacer justicia.

Preguntas:

1. ¿cuál es el problema de este caso?

¿Quién era la madre natural?
¿Quién cuidaría mejor al niño?

2. ¿Podía Salomón saber quién era la verdadera madre? ¿este problema tenía solución en esa época?

3. ¿estás de acuerdo con el medio utilizado por Salomón para descubrir quién sería la madre? ¿cuáles son los reparos morales que se le podrían hacer? ¿cuáles son los reparos epistemológicos que se le podrían hacer a dicho medio? ¿qué pensarías si un Juez utiliza dicho mecanismo ahora?

4. ¿Tú crees que ambas mujeres creían genuinamente que el niño era suyo?

5. Según ustedes, en qué se basaría la sabiduría de Salomón:

¿era un inteligente investigador?,
¿un juez justo?,
¿un iluminado solucionador de problemas?, o
¿un buen apostador?

6. ¿Cómo habrías enfocado y resuelto el caso?

El caso y las preguntas han sido tomados de las siguientes referencias:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

http://isites.harvard.edu/icb/icb.do?keyword=k9840&pageid=icb.page34732&pageContentId=icb.pagecontent86710&view=view.do&viewParam_name=KingSolomonsJudgmentIKings316.html#a_icb_pagecontent86710
ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

Parte del análisis y respuestas a las preguntas de este caso, se puede encontrar en los siguientes links, libros y artículos:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

Ann Althouse. Beyond King Solomon's Harlots: Women in Evidence, 65 S. Cal. L. Rev. 1265 (1992)
Ann Althouse. The Lying Woman, The Devious Prostitute, and Other Stories from the Evidence Casebook, 88 Nw. U. L. Rev. 914 (1994).
ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

Tag: [mis argumentos]

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primacía de la realidad y derecho fundamental al agua potable

2008-07-20T13:27:00.000-07:00

Interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de primacía de realidad y el derecho fundamental al "agua potable"

Principio de primacía de la realidad.

EXP. N.° 1944-2002-AA/TC
LAMBAYEQUE
EDUARDO ENRIQUE CHINCHAY PUSE

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2002-AA.html

(...)

3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.

(...)

EXP. N.° 04691-2006-PA/TC
SANTA EDWIN EDLER JARA SOTELO
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04691-2006-AA.html

(...)

3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad emplazada encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral ya que fue contratado para realizar labores de jardinería y limpieza pública, esto es, labores de naturaleza permanente; razón por la cual no podía ser despedido sino por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que justificara tal decisión.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos por el demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, pues, de ser así, resultaría de aplicación el principio de primacía de la realidad.

5. Con relación al mencionado principio, elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC)

(...)

Derecho fundamental al agua potable

EXP N.º 6546-2006-PA/TC
LAMBAYEQUE
CÉSAR AUGUSTO
ZUÑIGA LÓPEZ

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06546-2006-AA.html

¿Existe un derecho constitucional al agua potable?

3. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, conviene precisar que aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectación de derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensión un tema mucho más relevante, a saber, si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata, en otros términos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.

4. De primera intención y a efectos de responder en primera instancia a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado.

5) En el caso específico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opción valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización antes descrita posibilitaría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lógica de protección al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realización plena del individuo.

Reacciones ante los cambios en las normas de competencia

2008-07-13T14:00:00.001-07:00

Si bien creo que, en general, los cambios a las normas de competencia y protección al consumidor han sido positivas, existen varios aspectos que resultan controversiales. Aquí he puesto algunos comentarios de los profesores Percy García Cavero, Juan Francisco Rojas y Julio Durand sobre los recientes cambios en las normas de competencia y de protección al consumidor.

De la lectura de estos artículos se deducen varios puntos importantes:

(i) por la importancia e incidencia de estas normas en la sociedad, ¿no hubiera sido mejor que estas normas se hubiesen discutido por el Congreso?

(ii) ¿todos los cambios propuestos se han hecho dentro del marco de las potestades delegadas?

(iii) ¿se puede considerar que una licitación colusoria es menos grave que la conducta de un carterista? Según García Cavero, la despenalización de las conductas anticompetitivas es un beneficio que ni siquiera en su país tienen las empresas estadounidenses.

(iv) ¿el concepto de consumidor diligente no protege al consumidor peruano?

Sería importante que se publiquen las exposiciones de motivos de cada una de las normas modificadas, a efectos de saber cuáles fueron las razones que estuvieron detrás de estos cambios y, a partir de ahí, analizar si dichas razones justifican, o no, los cambios.

¿TLC sin derecho penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores
Por Percy Rafhael García Cavero (*)

http://www.dircom.udep.edu.pe/boletin/viewArt.php?art=2141
Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura en asuntos concursales, de protección al consumidor, publicidad engañosa y acceso al mercado, supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual. Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que traerán grandes ventajas en el importante trabajo de supervisión y control que desempeña el Indecopi. Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlo en meras infracciones administrativas. Seguramente el Ejecutivo habrá evaluado que es mucho más eficiente dejar todas las conductas irregulares contra el mercado bajo el control y sanción del Indecopi. Como no se ha hecho mayor discusión al respecto, supongo que alguna razón habrá. Sin embargo, lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.

Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales de Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de cien y la ganancia por dicha práctica fuese de mil, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al Derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero entonces esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa de los delitos antes mencionados significaría equipararlos, al menos formalmente, a un paso de semáforo en rojo o a la no emisión de una factura. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo¡ [El ejemplo no es exacto. En teoría, la multa tiene que ser superior a la ganancia obtenida con la práctica ilícita, motivo por el cual los empresarios no tendrían incentivos en realizar esta práctica. Se podría hacer solidarios a los ejecutivos de la empresa que participaron en la conducta ilícita. Ahora bien, esto es teoría, habría que realizar las investigaciones empíricas que confirmen esta hipótesis. Si no, todo está a nivel de suposiciones]

En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no sólo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son sólo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso. [El hecho que en otros países se penalice una determinada práctica, no significa ello también deba ser así en el país. Habría que dar razones de por qué es necesario que tal conducta sea sancionada con pena privativa de libertad]

Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno "progresista" proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad. [La calificación de que esta política no es propia de un gobierno "progresista" es ideológica. En todo caso, la penalización o no de una conducta no debe depender de si un gobierno es progresista o liberal. Deben darse razones que justifiquen la penalización de una determinada conducta, las cuales deben encontrarse sustentandas en juicios de valor como investigaciones empíricas, lo cual no se suele hacer mucho en el Derecho]

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

http://aeperu.blogspot.com/2008/07/en-el-per-los-mercados-no-son-libres.html

En el Perú los mercados no son libres.

Juan Francisco Rojas

Es usual que se afirme que la libertad de mercado significa dejar que las cosas sucedan sin regulación y sin control, mucho menos, del maligno Estado que sólo sirve para fastidiar la iniciativa de los particulares.

En dieciocho años de aplicación entusiasta del dogma ya se pueden confrontar algunos resultados: los mercados más importantes en el Perú se encuentran altamente concentrados. Esto significa que existen grupos de poder que pueden imponer sus condiciones a los demás, las que no dependen de su eficiencia o calidad productiva, sino del poder que poseen en su negocio, construido sobre la base de factores tales como participación en el mercado, acceso exclusivo a tecnología, imposibilidad de encontrar sustitutos con facilidad, necesidad de grandes inversiones para el ingreso de nuevos competidores, falta de información de los consumidores, entre otros.

De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe (1) y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados.

En los mercados no existe competencia, únicamente existe una farsa que asegura las ventajas de aquellos que han construido su espacio de poder y que pueden y están dispuestos a hacer de todo por mantenerlo. El poder de mercado se expande también al mundo de las decisiones políticas, de la formación de opinión, de la educación e, incluso, del pseudo conocimiento.

¿Cuánta es la importancia de este tema en el día a día de los peruanos? ¿Cuánto impactan en la economía de los ciudadanos estas estructuras de poder? Cuando un agente de mercado no tiene competencia toma decisiones en función de su exclusivo interés individual. Los precios suben, la calidad baja, las ventas atadas son frecuentes y la discriminación se instala. El gran perjudicado es el consumidor porque el mercado libre, donde impera la competencia, no existe. [Aquí el autor debió dar evidencia de que las actuales estructuras de mercado a los que hace referencia no benefician a los consumidores. El hecho de que el mercado sea concentrado no implica necesariamente un perjuicio para el consumidor, que es lo que implícitamente quiere trasmitir el autor]

Es hora de que la sociedad se plantee la lucha por recuperar los mercados libres, por recuperar la competencia, por eliminar el abuso de la posición de dominio y que se combatan todas las formas de especulación, acaparamiento y concertación que tanto daño le hacen a la economía de todos los peruanos. No atender estos requerimientos es incubar una fórmula absolutamente eficaz para generar una situación de violencia y protesta popular.

Con gran ceguera, el gobierno llamado a defender la competencia y el mercado libre acaba de claudicar renunciando a legislar sobre el control de concentraciones empresariales y derogando del Código Penal los delitos económicos. Es necesario que las leyes que regulan los mercados se discutan en el Parlamento y no se aprueben a medianoche por influencia de una camarilla de iluminados que solo representan los intereses de algunos. [En este punto estoy parcialmente de acuerdo con el autor. En el sentido de que sea el Congreso el que apruebe este tipo de leyes, mas no si es que ellos deban elaborarlas. Creo que el Congreso debería establecer los principios sobre los cuales se debe elaborar las leyes. Los principios expresarían los acuerdos políticos y valorativos a los que habrían llegado los distintos grupos políticos que están en el Congreso. La siguiente etapa sería la elaboración de las normas bajo estos principios. Creo que esta sería una adecuada armonización entre la política y la técnica]

(1) Jorge Chávez Álvarez, "Estructuras de Mercado e Instituciones ¿Dónde Estamos?".

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

CONSUMIDOR RAZONABLE

http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-07-13/los-cambios-deben-difundirse.html

Por ejemplo, para el doctor en derecho y docente universitario Julio Durand Carrión, debería revisarse la modificación del literal a), artículo 3, de la nueva Ley de Protección al Consumidor, que a la letra señala: "La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias".
"Si aplicáramos el término en forma restrictiva, un grueso sector de consumidores, que no tiene acceso a la educación en consumo, quedaría desprotegido. Es decir, para el Indecopi serían consumidores torpes e irracionales, que no saben conducirse en el mercado, y, por lo tanto, no merecen tutela jurídica", dijo el especialista.
Durand recordó que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el país hay un 12,1% de analfabetos. "Por eso no nos pueden llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable o diligente que solo tiene existencia ideal en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, donde la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de una manera atípica, y, lo que es más crítico, no hay una cultura de mercado", agregó.
El abogado considera un acierto incluir a los consumidores intermedios, y no solo finales, bajo el amparo de la ley, pero advierte que la norma debió incluir también nuevas situaciones en la adquisición de bienes y servicios, como las compras a través de Internet.

Antonin Scalia: La tortura no es “castigo cruel e inusual”

2008-07-10T20:40:00.000-07:00

Polémicas declaraciones de altas autoridades del Gobierno y del Poder Judicial en los EEUU.

Este es el extracto de una entrevista al Justice Scalia, uno de los jueces más conocidos de la Suprema Corte de los EEUU. También he puesto unos links del video de la entrevista.

http://www.democracynow.org/es/2008/4/29/titulares

Y el juez de la corte suprema Antonin Scalia afirmó públicamente que la tortura de prisioneros no viola la prohibición de “castigo cruel e inusual” de la Octava Enmienda. Scalia realizó el comentario durante una entrevista con Lesley Stahl, en el programa 60 Minutes de CBS.
El juez Scalia dijo: “No me gusta la tortura. Sin embargo definirla será difícil. Pero, quiero decir, ¿quién está a favor? Nadie. Y tenemos una ley contra la tortura. Pero, no todo lo que es odio y odioso está cubierto por alguna disposición de la Constitución”.
Stahl dijo: “Si alguien está en custodia, como en Abu Ghraib, y es golpeado por una persona del mantenimiento del orden, si usted escucha la expresión, castigo cruel e insusual, ¿no se aplica?”.

Scalia: “No, no”.
Stahl: “¿Castigo cruel e inusual?”.
Scalia: “Al contrario. Usted piensa… usted piensa que sí. ¿Alguien alguna vez ha hablado de tortura o castigo? No lo creo”.
Stahl: “Bueno, creo que si está en custodia y tiene a un policía que lo llevó en custodia…”.
Scalia: “¿Y Usted dice que lo está castigando?”.
Stahl: “Claro”.
Scalia: “¿Por qué lo está castigando? Usted castiga a alguien…”.
Stahl: “Bueno, porque supone que usted, uno, cometió un delito…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “O…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “..que usted sabe algo que él quiere saber”.
Scalia: “Lo último. Y cuando, cuando él, cuando él lo lastima para obtener la información de usted…”.
Stahl: “Sí”
Scalia: “..usted no dice que lo está castigando. ¿Por qué lo está castigando? Está tratando de sacarle…”.
Stahl: “Porque piensa que usted es un terrorista, y va a golpearle el ya sabe qué…”.Scalia: “Como sea, esa es mi opinión. Y es la correcta”.

Links donde se opina sobre la posición de Scalia

http://saberderecho.blogspot.com/2008/02/la-miseria-del-textualismo.html
http://seminariogargarella.blogspot.com/ (conocido profesor argentino de Derecho Constitucional. Ha estudiado en Chicago y Oxford) Aquí se puede ver el video la entrevista a Scalia.

http://en.wikipedia.org/wiki/Antonin_Scalia Se transcribe la entrevista en ingles.

Vale la pena ver el video o, en todo caso, leer la transcripción en el idioma original.

Declaraciones del Vicepresidente de los EEUU y de las altas autoridades de la CIA

El director de inteligencia nacional y el procurador general consideraron que el waterboarding o submarino sí sería tortura, si se les aplicara a ellos, y que tal vez hoy esa práctica ya sería ilegal –como históricamente lo ha manejado así el propio gobierno estadunidense–, dos de las figuras de mayor rango en Washington no dudaron en defender la tortura.
El vicepresidente Dick Cheney defendió el “programa de interrogaciones severas” de la CIA y dijo que haría lo mismo otra vez, mientras que Antonin Scalia, juez de la Suprema Corte, comentó públicamente que golpizas y otras formas de interrogación son aceptables cuando es necesario por las circunstancias.

http://www.jornada.unam.mx/2008/02/20/index.php?section=mundo&article=037n2mun

Las órdenes judiciales de tortura: la tortura contrareloj

2008-07-08T19:52:00.000-07:00

Una propuesta controversial de un famoso profesor de derecho de Harvard, que leí hace algunos años. Al final he puesto algunos links y artículos que tienen una posición contraria, tanto desde un punto de vista moral, como del derecho probatorio (evidence) en el sentido de si es un mecanismo confiable para obtener información.

Bill Clinton, defensor de la tortura
Alan M. Dershowitz
http://www.libertaddigital.com/index.php?action=desaopi&cpn=34052

Hace varios años provoqué una tormentosa controversia al defender las "órdenes judiciales de tortura" como modo de generar transparencia para el uso de la tortura en casos de terrorismo. Argumenté que si alguna vez nos encontrábamos en una tesitura tipo "contrarreloj" en la que las autoridades pensaran que un inminente ataque terrorista solamente podía evitarse obligando mediante tortura a un terrorista capturado a revelar la ubicación de la bomba, las autoridades emplearían en la práctica ese método.

Aunque personalmente me opongo al uso de la tortura, reconozco la realidad de que algunas formas de tortura han sido, están siendo, y continuarán siendo utilizadas por parte de las democracias en situaciones extremas, sin importar lo que digamos o lo que dicte la ley. En un esfuerzo por limitar el uso de la tortura a esas situaciones "contrarreloj" genuinamente extremas, en lugar de permitir que se convierta en rutina, propuse que el presidente o un juez federal tuvieran que asumir la responsabilidad personal de ordenar su uso en situaciones extraordinarias.

Por sugerir este enfoque a la terrible elección entre los males de la tortura o el terrorismo, fui condenado como un monstruo moral, etiquetado como defensor de la tortura y llamado inquisidor.

Ahora resulta que el ex presidente Clinton ha hecho una propuesta similar. En una reciente entrevista en la National Public Radio, a Clinton se le preguntaba, como alguien que "ha estado en ese puesto", si el presidente necesita "la opción de autorizar la tortura en un caso extremo". Esta fue su respuesta:

Mire, si el presidente necesita una opción, hay todo tipo de cosas que puede hacer. Escojamos el mejor ejemplo, ¿de acuerdo? Has capturado a alguien que sabes que es el ayudante número dos de Osama bin Laden. Y sabes que tiene en marcha una operación planeada para Estados Unidos o alguna capital europea en los próximos... tres días. Y sabes que este tío lo sabe. Bien, es el ejemplo más claro. Y piensas que solamente puedes sacárselo a este tipo inyectándole algunos medicamentos o haciéndole creer que se ahoga o de alguna otra manera. Si realmente creyera que ese escenario es probable que ocurra, déjeme hacer una propuesta alternativa.
Tenemos un sistema de leyes aquí que no permite que nadie quede por encima de la ley, y no se necesita una aprobación secreta por adelantado para la tortura encubierta. Pueden legislar un estatuto mucho menos permisivo que permita que el presidente examine un caso como el que acabo de esbozar, y después ese examen podría ser presentado incluso tras los hechos ante el Tribunal de Supervisión de Inteligencia Exterior.

A Clinton se le preguntó entonces sí estaba diciendo que "habría más responsabilidad por lo que se había hecho después [de los hechos]". Él respondió: “Sí, bien, el Presidente podría tener la responsabilidad personal por ello. Pero lo haces según caso por caso, y habría algún tipo de revisión de ello". Clinton añadió rápidamente que no sabe si este escenario contrarreloj "es probable o no", pero sí que sabía que "nos hemos equivocado en quién era sospechoso real o no". Clinton resumió sus opiniones en los términos siguientes:

Si realmente creen que llega el momento en el que el único modo de obtener una información fiable es sacársela a golpes a alguien o inyectarle alguna droga para que te la cuente, entonces pueden presentarlo al Tribunal de Inteligencia Exterior, o a algún otro tribunal, exactamente bajo las mismas circunstancias que hacemos con los pinchazos telefónicos. Post facto...
Pero creo que si vas por ahí aprobando leyes que legitiman la violación de la Convención de Ginebra e institucionalizando lo sucedido de Abú Ghraib o Guantánamo, vamos a meternos en verdaderos problemas.

Es sorprendente que esta entrevista con el ex presidente haya recibido tan poca atención por parte de aquellos que se dieron tanta prisa en caer sobre mí. Clinton va más allá incluso que yo. En casos extremos, él autorizaría la concesión de una licencia post facto por parte de un tribunal especializado, como es ahora el caso con las grabaciones de seguridad nacional. Lo que yo propuse es que la autorización legal fuera concedida antes de permitirse el uso de medidas extremas. Una licencia preliminar podría extenderse en cuestión de minutos, a acompañarse de una evaluación más exhaustiva tras los hechos y un examen.

Ofrecí mi controvertida propuesta como modo de estimular el debate acerca de una elección difícil entre diversos males. Espero que el silencio tras la entrevista de Clinton no signifique que el debate ha terminado. El problema permanece. La tortura continuará. No dejemos de pensar y hablar sobre si el mal de la tortura es realmente un mal necesario.

Una propuesta contraria lo pueden leer en el siguiente link:

http://www.geocities.com/jagamado/

Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria. Juan García Amado

También el libro: John Langbein: Torture and the Law of Proof. En este libro se analiza la totura desde la perspectiva del derecho probatorio, específicamente, como un mecanismo para obtener evidencia del acusado en el curso de un proceso pena. Al final, si no mal recuerdo, se concluye que éste no es un mecanismo confiable para conseguir evidencia sobre un determinado hecho, más allá de los graves reparos morales que impedirían aplicar este tipo de actos en contra de las personas.

Ver también: Torture and Plea Bargaining. John H. Langbein. The University of Chicago Law Review, Vol. 46, No. 1, (Autumn, 1978), pp. 3-22. DAMASKA, Mirjan. The death of legal torture. Yale Law Journal. Vol. 87 860, 1978. review del libro de Torture and the law of Proof.

Lo interesante de abordar la tortura, no sólo desde una perspectiva moral, sino también desde la perspectiva del derecho probatorio (evidence), es que nos permite evaluar si dicho mecanismo es un medio confiable para obtener información sobre un determinado hecho. Además de los reparos morales que tengo frente a dicho mecanismo, creo que tampoco sirve para obtener información confiable.

Desde una perspectiva filosófica se puede ver los siguientes links:

http://gonzalogamio.blogspot.com/2007/12/eplogo-al-debate-sobre-los-griegos-y-el.html
http://eduardohernandonieto.blogspot.com/search/label/Griegos

Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represión de conductas anticompetitivas

2008-07-02T14:22:00.000-07:00

En las últimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economía. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la protección del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeño comentario, analizaré algunos aspectos referidos al diseño del procedimiento sancionador que regula la Ley de represión de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N° 1034), que, en líneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi.

El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o de parte. Sin embargo, este artículo no es claro respecto al papel que se le asignará al administrado: ¿parte? ¿coadyuvante? ¿colaborador? Procesalmente, son figuras jurídicas distintas. Por un lado, el artículo señala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisión que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradicción que existe al interior de la propia ley, tendrá que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en última instancia, por el Poder Judicial.

Cabe señalar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigación y pedido de inicio de un procedimiento sancionador sólo, y únicamente, le corresponda a un órgano público[1]. Así, por ejemplo, el órgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigación se guía por el principio de legalidad, esto es, él sólo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el órgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hipótesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, además, deberá ser de acceso a los administrados.

En efecto, el órgano administrativo defiende un interés público, lo cual implica una exhaustiva investigación sobre los hechos que se encuentra analizando. El órgano instructor tiene la obligación de descubrir realmente qué sucedió, más allá de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el interés público. Él sólo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevarían, naturalmente, a que el administrado presente sólo la evidencia que favorezca su posición. Sería irracional que haga lo contrario.

Sin embargo, también existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administración para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.

La opción ideal sería considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelación de toda información que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sanción. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado información, se podría sancionarlos severamente. También se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar información.

Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 está referido a la falta de distinción entre la fase de investigación con la etapa del debate de las tesis de las partes. Así, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dará la etapa de instrucción, y fijará un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artículos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.

Al respecto, creo que la confusión se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigación de la fase del inicio del proceso mismo (llamémosle contradictorio). Así, en la fase de investigación, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qué han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretaría manejará varias hipótesis, algunas referidas a una posible concertación, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretaría requerirá información, documentación, citará a testigos, realizará diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hipótesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretaría no debería abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosímil de la comisión de una infracción por parte del denunciado. La Secretaría sólo debe proceder a imputar al administrado la comisión de una infracción cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisión de una infracción, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputación.

Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica debería seguir los criterios establecidos en la Resolución N° 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:

Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos:

· Descripción e individualización clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica restrictiva;

· Descripción de los hechos que permitirían inferir la comisión de la conducta imputada. Así, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deberá indicar cuáles son los hechos o evidencia indirecta que permitirían inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

· De ser el caso, la calificación jurídica y, en general, el razonamiento jurídico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posición de dominio o una práctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

· El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditarían los hechos denunciados.

Hay muchos más aspectos interesantes a analizar en esta ley y las demás que regulan la labor del Indecopi, como el ¿cambio? del estándar del consumidor que protege la ley de protección al consumidor, que serán objeto de comentario más adelante.

[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema Estadounidense podría dar algunas luces respecto de hasta qué punto se puede confiar en las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente bibliografía: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John. The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN, Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West Group, 1988.

Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985). ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing “The German Advantage,” 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald. Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review 785-807 (1988).

[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolución objeto de comentario:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-208/7/9/Res028-2008.pdf

¿Qué es la ciencia de la prueba judicial?

2008-07-01T10:20:00.000-07:00

Wigmore, The Science of the judicial proof.

¿Qué es la ciencia de la prueba judicial? El estudio de los principios de la Evidencia, para un abogado, cae dentro de dos partes. Una es la prueba en sentido general, – la parte referida al proceso racional de la persuasión contenciosa–, mente a mente, del abogado al Juez o al Jurado, cada parte buscando llegar a la mente del tribunal. La otra parte es la admisibilidad, – las reglas procesales ideadas por el Derecho, y basadas en la experiencia litigiosa y la tradición, para salvaguardar al tribunal (particularmente al jurado) contra una errónea persuasión. Hasta ahora, lo último ha surgido más ampliamente en los estudios formales, – de hecho los ha monopolizado; mientras lo anterior –virtualmente ignorado– ha sido dejado a la oportunidad de una posterior adquisición, casual y empírica, a la experiencia y práctica. Aquí nosotros hemos estado mal, y por dos razones.

Por un lado, hay, y debe haber, una ciencia de la prueba – los principios de prueba – independientes de las reglas artificiales de procedimiento; así, esto puede y debería ser estudiado. Esta ciencia, es seguro, todavía está imperfectamente formulada. Pero todo lo que se necesita está ahí para empezar –en serio– a investigar y desarrollarlo. Las reglas procesales de admisibilidad son simplemente una ayuda preliminar para la principal actividad, viz, la persuasión de la mente del tribunal para una correcta conclusión mediante materiales seguros. Este es el principal objetivo para el Jurado, y sobre el cual el abogado debe concentrarse.

Y, por otro lado, las reglas judiciales de admisibilidad están destinadas a disminuir en importancia relativa durante el siguiente período de desarrollo. Las pruebas asumirán el importante lugar, y nosotros debemos, por ello, prepararnos para este cambio de énfasis. Nosotros debemos buscar adquirir una comprensión científica de los principios de lo que podría ser llamado pruebas “naturales”, – el hasta ahora abandonado proceso.....

Los principios de prueba, entonces, representan el proceso natural de la mente en tratar con la evidencia fáctica después de que ellos son admitidos al Jurado; mientras que las reglas de admisibilidad representan las reglas legales artificiales a nuestro sistema de jurados anglo americano. Así, lo anterior debería ser estudiado primero[los principios de prueba][1]. Ellos pondrán en juego aquellos procesos de razonamiento que ya se encuentran en posesión de personas inteligentes y educadas. Ellos familiarizarán al litigante con los materiales comúnmente presentados en Juicio, y así los preparan para asumir con una mayor preparación las reglas artificiales de admisibilidad ideados por la experiencia judicial para salvaguardar la investigación judicial de los hechos.

Asimismo, este proceso de prueba es después de todo lo más importante en el Juicio[2]. El Juicio culmina con que algo se encuentra o no probado. Cuando la evidencia ya ingresó, el abogado se encuentra, a si mismo, en su última y crucial tarea, i.e. que es persuadir al jurado sobre los hechos que fueron alegados durante el proceso. Para hacer esto, él debe razonar naturalmente, como todos los hombres razonan y como los jurados pueden ser mostrados como razonan. Él se debe haber familiarizado con el proceso lógico que los hombres usan naturalmente, y con la experiencia general para la clase de inferencias comúnmente requeridas en los Juicios. En esta etapa, él no tiene que usar las reglas artificiales de admisibilidad. Aquellas que fueron tratadas, en el inicio, por el Juez. La evidencia está adentro, y la cuestión ahora es, ¿cuál es su efecto? Todas las reglas de admisibilidad podrían ser abolidas; aún los principios de prueba seguirían, mientras los juicios continúen como un intento racional para buscar la verdad en las controversias jurídicas... (Wigmore, Science §1 and 2).

Traducido y adaptado de ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 87 y 88.

[1] Agregado mío.

[2] Trial lo he traducido como juicio.

Existen mecanismos racionales para evaluar el valor probatorio de un testimonio

2008-06-25T10:31:00.000-07:00

Los testigos son una de las fuentes de prueba más importantes que tienen las partes para probar su caso, sobretodo, en un sistema acusatorio, que es el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico[1]. Basta seguir el juicio al ex – Presidente Fujimori, y el no menos conocido caso del escándalo de los futbolistas de la selección, para darse cuenta de lo poderosa que pueden ser las declaraciones de una persona para creer, o no, que ciertos hechos ocurrieron en la realidad.

Sin embargo, los testimonios también presentan importantes problemas respecto a su valor probatorio. Así, por ejemplo, en el mismo proceso al ex Presidente Fujimori, se han presentado testigos que se contradicen entre ellos; otros que han cambiado la versión de sus declaraciones; algunos han declarado lo que le han contado otros, pero que ellos mismos no han observado. Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia de los testimonios para probar si un hecho ha ocurrido o no, pero, a su vez, los riesgos que tiene este tipo de medios probatorios, la pregunta que surge es ¿cuál debe ser el análisis que debe seguir el Juez para determinar la admisibilidad y el valor probatorio de los testimonios?

Para algunos, el problema se resuelve dejando sin valor probatorio a los testimonios contradictorios, o, en todo caso, restando su valor casi al mínimo. Para otros, el problema se resuelve permitiendo que el Juez pueda evaluar los testimonios con “criterio de conciencia”. Será su conciencia la que determine qué testimonios creer y cuáles rechazar, mas no veo que tiene de especial la conciencia de un Juez para confiarle a él, y sólo a él, la determinación de si un testimonio es o no creíble.
Desde mi punto de vista, si no existiera mecanismo racional para evaluar la credibilidad de un testimonio, este medio de prueba no debería ser permitido en el proceso. Uno de los requisitos para que una decisión sea justa, es que se demuestre que los hechos imputados han ocurrido en la realidad, a través de medios racionales e intersubjetivos que permitan a las partes, y a la sociedad en general, verificar si los hechos que se afirman probados, en realidad, tienen esa calidad.

Por suerte, Los testimonios no son un medio de prueba irracional. En efecto, en la doctrina se ha venido discutiendo los aspectos que tienen que ser tomados en cuenta para determinar si un testimonio puede ser admitido y valorado como prueba (competencia, honestidad, objetividad, etc.), las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos y los mecanismos que permitirían establecer el valor probatorio que se le daría al testimonio (el teorema bayesiano y baconiano).

En este pequeño comentario, haré referencia, a grandes rasgos, de los aspectos que deben ser evaluados por el Juez al momento de determinar si un testimonio puede servir, o no, como prueba. No discutiré las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos, tales como la direct y cross examination, el polígrafo, peritajes psicológicos, entre otros. Tampoco discutiré los modelos que se han diseñado para determinar el valor probatorio que se le asignará a los testimonios.

En ese sentido, entre los aspectos que se han identificado para determinar si el testimonio de una persona puede ser admitido y valorado como prueba se encuentran los siguientes: (i) la competencia del testigo; y, (ii) la credibilidad de su testimonio.

El primer aspecto se refiere a si el testigo ha percibido y comprendido los hechos contenidos en su declaración. Por ello, los testigos de oídas no serían testigos válidos, por cuanto no han presenciado los hechos que declaran. Este tipo de testigos están declarando los hechos que otros les han contado, sin que pueda haber forma de evaluar la competencia ni la credibilidad de esa persona. Igualmente, si el testigo no tiene capacidad de comprender los hechos que declara, tampoco puede ser un testigo válido, lo cual suele ser el caso de los niños.

El segundo aspecto, se refiere a la credibilidad del testimonio. Para ello, se evaluará la honestidad, objetividad y capacidad sensorial del testigo. El primer punto, se encuentra destinado a determinar si el testigo ha sido sancionado por mentir o ocultar la verdad. El segundo punto, se encuentra referido a si el testigo tiene algún interés o prejuicio que pueda afectar la percepción de los hechos declarados en su testimonio. Así, por ejemplo, una persona racista podría verse influenciada por sus prejuicios al momento de percibir la conducta de otra persona; el caso de la detención de cuatro jóvenes en Larcomar ilustraría este punto[2]. El tercer punto, se encuentra referido a determinar qué tan buena es la capacidad sensorial del testigo respecto de los hechos cuya percepción declara. Hay personas que, sin lentes, no pueden distinguir el rostro de una persona a tres metros. Sin embargo, pueden haber otras personas cuyos sentidos funciones encima del promedio y observar detalles que la mayoría de las personas no pueden.

Otros aspectos que son tomados en cuenta al momento de evaluar la credibilidad de un testimonio, se encuentran referidos a si existe otros testimonios independientes que apunten en una misma dirección, documentos, etc. Sin embargo, estos aspectos están más referidos al valor probatorio, en conjunto, de la prueba actuada en el proceso que a la credibilidad del testimonio.

Como puede apreciarse, si existen ciertos atributos y elementos que deben ser evaluados por el Juez antes de valorar un testimonio, los cuales deberán ser expresados en su sentencia al momento de fundamentar porqué acepta o rechaza un determinado testimonio. Por ello, a los jueces no se les debe exigir que analicen un testimonio con criterio de conciencia, sino a conciencia. El Juez se encuentra obligado a justificar racionalmente porqué acepta una determinada prueba, y no otra. Esta es la única forma como los ciudadanos podemos saber si la decisión fue emitida conforme a Derecho.

Para los interesados en estos temas, aquí les dejo alguna bibliografía sobre la materia:
SCHUM, David and Jon Morris. Asssesing the competence and credibility of human source of intelligence evidence: contributions from law and probability. 6 Law, Probability & Risk, March/December, 2007.
SCHUM, David. The evidential foundations of probabilistic reasoning. New York, Willey, 1994.
YOUNGER, Irving. The art of cross-examination. American Bar Association. N° 1.
MAUET, Thomas A. Trials. Strategy, skills, and the new powers of persuation. Aspen Publisher, 2005.
WALTON, Douglas. Witness testimony evidence. Argumentation, artificial intelligence, and law. Cambridge, 2008.

[1] Al respecto, se puede revisar las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional en donde se recoge esa posición: Sentencia recaída en el Expediente N° 402-2006-PHC/TC (caso Luis Enrique Rojas Álvarez), sentencia recaída en el Exp. 3390-2005-PHC/TC (caso Margarita Toledo), sentencia recaída en el Expediente N° 005-2006-PHC/TC (caso Manuel Umbert Sandoval), sentencia recaída en el Expediente 1939-2004-HC/TC (caso Ricardo Gómez Casafranca). También las siguientes resoluciones judiciales: R.N. 1296-2007 y el R.N. N° 224-2005.

[2] Al respecto, ver los siguientes links:
http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-06-19/malditos-larcomar.html
http://www.peru21.com/comunidad/Columnistas/html/BruceIndex.html

El caso Hermes Courier: ¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

2008-06-12T11:17:00.000-07:00

El caso Hermes Courier[1]
¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

Mediante Resolución N° 1906-2007/TDC-INDECOPI (en adelante, la Resolución), del 2 de octubre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) declaró nula la Resolución N° 025-2007/CCD-INDECOPI, que sancionó a Hermes Courier S.A.C. (en adelante, Hermes Courier) por entorpecer el ejercicio de las funciones de la Comisión, al no dejar ingresar a funcionarios del Indecopi a su local. Esta decisión resulta importante dado que se pronuncia sobre una de las medidas más invasivas que tiene el Indecopi sobre los derechos de los administrados, a saber, las visitas inspectivas.

El argumento central de la Sala se encuentra en el numeral 26 de la Resolución, que literalmente señala lo siguiente:

26. Si bien la negativa de permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI en el local de Hermes Courier implicaba en los hechos un entorpecimiento de las labores de la Comisión, para que dicha conducta sea calificada como infractora, era necesario que se desarrolle de manera violenta o mediante amenaza, situación que no se evidenció en el presente caso dado que la persona encargada únicamente manifestó de manera verbal que no se encontraba autorizada a permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI, tal como consta en el acta elaborado por estos últimos.

(el énfasis es nuestro)

Desde mi punto de vista, la argumentación de la Sala es parcialmente correcta, dado que el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807 sólo sanciona el entorpecimiento de la labor de la Comisión cuando ésta se ha desarrollado de manera violenta o mediante amenaza. No sanciona la simple negativa del particular a dejar ingresar a la autoridad a su local.

Sin embargo, no compartimos la posición de la Sala respecto de que la negativa es, en los hechos, un entorpecimiento de las labores de la Comisión. Por el contrario, dicha negativa encontraría respaldo constitucional en el derecho a la inviolabilidad de domicilio, reconocido en el artículo 2.9 de la Constitución, por el cual nadie puede ingresar en el domicilio de una persona ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

En ese sentido, si los funcionarios del Indecopi querían ingresar al local de Hermes Courier necesitaban la autorización de dicha empresa o una autorización judicial que les permitiese dicho ingreso, la cual podría ser ejecutada con respaldo de la policía. Si la autoridad no tiene ninguna de estas autorizaciones, no podrá ingresar al local de la empresa inspeccionada y, menos aun, sancionarla por ejercer un derecho constitucional.

Si la empresa se negaba a dejar ingresar a los funcionarios del Indecopi, la única forma en que ellos podrían ingresar era obteniendo una autorización judicial. Así, el Juez se encargaría de evaluar si es que existen elementos fácticos y jurídicos suficientes que justifiquen la realización de una diligencia de inspección en el local de la empresa investigada o denunciada, según sea el caso.

La razón de esta garantía se encuentra en evitar un ejercicio arbitrario por parte de los órganos instructores de ingresar en el local de los administrados, sin que existan mayores elementos fácticos y jurídicos acerca de la comisión de una infracción por parte del investigado. Para evitar este riesgo, la Constitución ha establecido que sea un Juez el que determine si existen indicios mínimos de la posible comisión de una infracción por parte del administrado cuya domicilio se desea inspeccionar[2].

Lo anterior, no significa, necesariamente, que los órganos instructores del Indecopi no puedan realizar sus labores de investigación e instrucción de los casos que puedan iniciar[3]. Eficacia y garantismo no tienen por que ser conceptos contrapuestos. La eficacia en la labor del Indecopi puede ir a la par de la protección de los derechos de los particulares.

En ese sentido, para evitar que el Indecopi se vea limitado en su labor instructiva es necesario que la institución empiece a desarrollar una mayor coordinación con otras instituciones públicas que le puedan proporcionar información sobre el funcionamiento del mercado, se destine más recursos a los órganos instructores y, sobretodo, desarrolle una relación más fluida con el Poder Judicial, que permita que sus pedidos sean atendidos con la prontitud y celeridad deseada.

Ciertamente que los cambios arriba descritos requieren voluntad política y un decidido liderazgo que oriente los esfuerzos institucionales en esa dirección. En caso contrario, el único responsable por la poca eficacia de la labor instructora del Indecopi no serán los administrados – quienes solo ejercen sus derechos constitucionales–, sino la propia institución.

[1] Las personas que deseen leer la resolución, me pueden enviar un correo a efectos de remitírsela.

[2] Cabe señalar que los requisitos mínimos que debe tener la autoridad para realizar una diligencia de inspección ya han sido definidos por el Tribunal Constitucional en el caso Eiger. Al respecto, ver HIGA, César. El Caso Eiger. Primeros pasos en la delimitación de la actuación de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores. En: http://nuestrasrazones.blogspot.com/

[3] La Sala parece compartir una opinión similar. Así, en el numeral 28 de la Resolución, la Sala señala expresamente lo siguiente:

28. Lo anterior no implica que la Comisión se encuentra limitada en el ejercicio de las funciones que le son encomendadas de acuerdo a Ley. Por el contrario, el Decreto Legislativo Nº 807 ha previsto mecanismos de actuación para permitir que los funcionarios del INDECOPI puedan desarrollar las diligencias de inspección. En efecto, el artículo 2º de la referida norma, señala que para ingresar al local, la Comisión podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública e, incluso, solicitar autorización judicial para proceder al descerraje en caso de locales que estuviesen cerrados.

La colusión tácita: ¿se encuentra prohibida en el Perú?

2008-06-12T11:00:00.000-07:00

La colusión tácita:

¿se encuentra prohibida en el Perú?

Hace algunos años, se enfrentaron dos equipos de fútbol “X” e “Y”. Estos sólo necesitaban el empate para clasificar. Había un tercer equipo “Z” que esperaba el resultado de este partido para ver si clasificaba. Si uno de los equipos perdía, éste clasificaba. Se inició el partido, y ninguno atacaba al otro. Jugaban en la media cancha y, en los momentos finales del partido, tiraban “intencionalmente” la pelota a los costados o muy lejos, y se demoraban bastante en recogerla. Sabían que el empate era suficiente, y para que arriesgarse, mejor tiraban la pelota o dejaban pasar el tiempo. Obviamente, el equipo “Z” se quejó de que la actitud de estos equipos atentaba contra el espíritu del juego. No era necesario que ambos equipos hayan acordado expresamente no competir, sino que la actitud de ambos equipos reflejaba un acuerdo tácito de no dañar al otro. Si usted fuera la FIFA, sancionaría a los equipos “X” e “Y”.[1]

He traído este ejemplo, como introducción a uno de los temas más controvertidos en la doctrina peruana, actualmente, sobre la libre competencia: ¿la colusión tácita se encuentra o no prohibida? Este es un debate interesante y, sumamente, complejo. Sin embargo, el debate también es, por momentos, un poco confuso. Parece asimilarse el plano del deber ser con el plano del ser. Así, los argumentos parecen dirigidos a sustentar que la colusión tácita no debe estar prohibida y, de ahí, saltan a afirmar que la colusión tácita no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal peruano. Claramente, no se puede realizar tal salto inferencial.

Así, por ejemplo, hay doctrina que afirma que como la colusión tácita es una conducta racional en un oligopolio, ésta no debe ser sancionada. Este sería un argumento válido en tanto estuviese dirigido al legislador para que no tipifique la colusión tácita como una conducta sancionable en nuestro ordenamiento jurídico, mas no es un argumento que nos diga si tal conducta se encuentra, actualmente, prohibida en el Perú por el Decreto Legislativo N° 701.

El argumento de que los oligopolios interactúan o se fijan en la política de las otras empresas para fijar sus políticas comerciales, dado que es una conducta racional, no es un argumento que sustente que el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no prohíbe la colusión tácita. Si dos empresas oligopolistas, sin necesidad de mantener una comunicación expresa, se envían señales para aumentar el precio, o simplemente para evitar la competencia entre ellas, dicha conducta puede calificar como una actuación paralela que restringe, impide o falsea la competencia.

Para determinar si la colusión tácita se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico peruano, lo primero que se tiene que analizar es el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, más aun, en el caso de normas sancionadoras, en donde la literalidad del texto es fundamental. Dicho artículo señala que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. El texto de este artículo es lo suficientemente amplio como para deducir que la colusión tácita se encuentra prohibida. En efecto, las frases “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas” abonarían en ese sentido. Ciertamente, es necesario, además, que la actuación paralela o la práctica concertada denunciada restrinja, impida o falsee la competencia para ser sancionada.

Ahora bien, cuestión distinta es si la sanción de la colusión tácita vulnera principios del derecho sancionador. En ese caso, se podría cuestionar la validez constitucional del artículo 6 en ese extremo, por vulnerar principios básicos del derecho sancionador. Y, como es conocido, la argumentación en el plano constitucional se vuelve más valorativa y es recién en este escenario donde corresponde que entren a tallar argumentos de deber ser”[2].

Como dijimos, existen autores que afirman que la colusión tácita es una conducta racional de un oligopolio y, por ello, no debe ser sancionada. Este argumento incurre en una especie de falacia naturalista. El hecho de que una conducta sea racional, no la convierte automáticamente en buena, correcta o adecuada. Es más, en principio, las conductas que se sancionan son aquellas que son racionales, no las que no lo son. En mi ejemplo del partido de fútbol, el empate respondería a una conducta racional de los equipos “X” e “Y”. Sin embargo, ¿podría calificarse su conducta como buena o acorde con los principios del juego?

Es un principio del derecho sancionador que sólo las conductas dolosas (intencionales) pueden ser sancionadas. Las conductas culposas sólo pueden ser sancionadas por excepción. En ese sentido, el que se diga que un acto es racional, es un argumento que favorece su sanción, dado que afirma que el acto fue intencional. Por ello, este argumento se convierte en un bumerán para quienes sostienen que la colusión tácita, por ser racional, no debe ser sancionada.

Ahora bien, es cierto que no sólo basta que la conducta sea racional para ser sancionada. Es un primer elemento, pero no suficiente. Un segundo elemento, consiste en determinar si la conducta causó un daño a un tercero o la sociedad[3]. El tercer elemento, consiste en determinar si se le pudo exigir a las empresas oligopólicas una conducta distinta a la que han venido desarrollando. Un cuarto elemento, consiste en analizar si la sanción es un mecanismo que pueda corregir la colusión tácita. No tiene sentido sancionar a alguien si la sanción no tiene la capacidad de disuadir o evitar que la conducta se repita en el futuro.

Y en estos dos últimos puntos, existen posiciones contrapuestas. Algunos sostienen que no existe mecanismo alguno que pueda evitar que dos empresas oligopólicas coordinen sus conductas, mientas otros sostienen que si existirían algunos medios, como la sanción y el desmantelamiento de las prácticas facilitadoras, que si podrían evitar la coordinación entre empresas oligopólicas, aunque reconocen que la implementación y supervisión de este tipo de medidas es bastante difícil[4].

Un argumento distinto, pero que podría dar luces sobre la prohibición de la colusión tácita, se encuentra en determinar cuál es la finalidad de la legislación de libre competencia en el Perú. En principio, la Constitución sólo parece prohibir aquellas conductas anticompetivias que son resultado de una conducta intencional y deliberada por parte de las empresas para eliminar la competencia. En ese sentido, lo que sostienen que la colusión tácita es acorde con nuestro ordenamiento constitucional tendrían que demostrar que dicha conducta es un comportamiento intencional y deliberado por parte de las empresas oligopólicas para restringir, alterar o falsear el funcionamiento de la competencia en el mercado. La gran dificultad se encontraría en demostrar que ambas empresas tenían la intención de alinear su conducta para restringir, impedir o falsear la competencia.

Como puede apreciarse, la discusión, a nivel constitucional, acerca de si la colusión tácita está prohibida reflejará, en última instancia, un debate valorativo sobre nuestro sistema económico, los fines de la legislación de libre competencia y la protección de los derechos de los consumidores y los límites del Estado para prohibir y sancionar determinadas conductas.

[1] La noticia arriba relatada debe ser tomada a modo de ejemplo, y no como un hecho real.

[2] Otra forma de introducir argumentos de “deber ser” consistiría en empezar la argumentación analizando los valores que se encuentran recogidos en el capítulo económico de la Constitución. Así, en un segundo paso, se realizaría una lectura del Decreto Legislativo N° 701 a la luz de los valores recogidos en nuestra Constitución.

[3] En el derecho sancionador liberal, el principio que guía la sanción de una conducta es el principio del daño, esto es, sólo se puede sancionar aquella conducta que causa, o puede causar, un daño concreto a los derechos de algún individuo.

[4] En el caso del partido, qué sanciones y remedios podríamos imponer para evitar que ese tipo de conductas se vuelva a repetir. ¿cómo se hace para que dos equipos compitan? ¿es la sanción una medida que desincentive a las empresas comprometerse en ese tipo de actividades? Podría ser el caso que el remedio o sanción a imponer sea peor que la enfermedad.

El caso Eiger

2008-06-04T13:14:00.002-07:00

El Caso Eiger
Primeros pasos en la delimitación de la actuación de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores

Actualmente, la investigación, persecución y sanción de las infracciones tipificadas en normas como la ley de mercado de valores, telecomunicaciones, energía, transporte, tributaria, competencia, concursal, protección al consumidor, se ha delegado a diversos órganos administrativos. Si bien la delegación de estas facultades a la Administración Pública se justifica en razones pragmáticas, también hay que tener presentes todos los riesgos que puede conllevar dicha delegación.

Hay que tener en cuenta que los órganos de la Administración Pública, en principio, no tienen la independencia y autonomía que tiene el Ministerio Público y el Poder Judicial, por lo menos normativamente. Otro aspecto importante se encuentra en que la Administración Pública, por diseño, se debe encargar de ejecutar la política del Gobierno elegido democráticamente. Es el brazo ejecutor de la política del Gobierno.. Sin embargo, si bien el Gobierno tiene la potestad de llevar a cabo las políticas por las cuales fue elegido, esa potestad tiene como límite el derecho de los individuos.

Y aquí viene el segundo peligro que puede tener la concentración de la investigación, persecución y sanción de infracciones en los órganos de la Administración Pública. Dado que la Administración Pública es el ejecutor de las políticas del Gobierno, puede privilegiar la consecución de estas por encima de los derechos e intereses de los individuos, y dar lugar a una estructura institucional cuyos procedimientos no garanticen debidamente los derechos de los particulares cuando se les abre un procedimiento sancionador. A veces, por ejemplo, el mismo órgano que investiga y acusa es el que sanciona, lo cual implica una directa violación del principio acusatorio que rige nuestro ordenamiento sancionador, de acuerdo a la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional[1].

Asimismo, debido a la estrecha vinculación de los órganos de la Administración Pública con el Gobierno, suele ocurrir que cuando se presenta un conflicto de interés público, como el incremento de los precios de un bien sensible para la población, los órganos de la Administración Pública empiezan a realizar investigaciones que puede afectar los derechos de las personas investigadas.

En efecto, producto de la investigación que realizan los órganos de la Administración Pública, éstos pueden requerir abundante información y documentación a los particulares, bajo apercibimiento de sancionarlos si es que no cumplen con los mismos; en otros casos, se les requiere que produzca determinada información, lo cual puede acarrear importantes costos; y, en los casos más gravosos, se pueden realizar diligencias inspectivas en sus locales, lo cual significa la paralización de las labores de la empresa mientras dure la inspección y la contratación de abogados que permita supervisar la legalidad de la actuación de la Administración Pública. Mucho de estos casos, se realizan sin que existan indicios de la probable comisión de una infracción.

Por ello, resulta sumamente importante la Sentencia del 29 de agosto de 2006 (caso Eiger)[2], recaída en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC, por la cual la Sala Primera del Tribunal Constitucional establece un precedente que contiene la regla de que cualquier medida restrictiva o limitativa de un derecho de los particulares debe encontrarse sustentada en elementos fácticos y jurídicos mínimos.

Este caso resulta de especial relevancia por cuanto esta sentencia analiza la realización de una diligencia de inspección, que es una de las medidas más invasivas que puede llevar a cabo la Administración Pública sobre los derechos de los particulares. El Tribunal Constitucional señaló que para llevar a cabo ese tipo de diligencias es necesario que la autoridad administrativa cuente con elementos probatorios suficientes de la comisión de la infracción. La simple invocación de normas jurídicas no puede servir como argumento para convalidar la procedencia de la misma. Este último punto resulta importante, dado que invalida cualquier actuación de la Administración Pública cuyo único sustento sea la simple invocación de normas. De esta manera, se obliga a la Administración Pública que justifique todos aquellos actos que puedan significar una restricción o limitación sobre los derechos de los administrados, pues de lo contrario serían arbitrarios.

La motivación de los actos de la Administración Pública es una garantía para el administrado dado que le permitiría conocer si las razones alegadas por dicha autoridad para sustentar su actuación guardan conformidad con el ordenamiento jurídico. En caso contrario, el particular afectado con la actuación de la Administración Pública podrá impugnarla por vulnerar sus derechos y solicitar las medidas reparadoras que considere convenientes[3].

Con relación al nivel probatorio necesario para emitir una medida que pueda afectar los derechos de los administrados, el Tribunal Constitucional sólo afirmó que las pruebas deben ser suficientes para considerar que existe una vulneración del derecho del solicitante o que la infracción es inminente.

Desde nuestro punto de vista, el nivel probatorio que se exigirá a la autoridad administrativa dependerá del tipo de acto que se trate. Cuando mayor sea la afectación sobre un derecho de los particulares, mayor deberá ser la fundamentación del acto de la autoridad administrativa. No es lo mismo requerir información que citar a un administrado, decomisar un bien o realizar una inspección. Cada una de estos actos no sólo afecta distintos derechos de los administrados, sino que también tiene un distinto nivel de injerencia sobre su esfera jurídica. En ese sentido, será la jurisprudencia la que establezca cuáles serán los distintos niveles de fundamentación que se exija a la autoridad administrativa, de acuerdo al derecho afectado.

Como hemos señalado, actualmente la Administración Pública investiga, procesa y sanciona una serie de infracciones, las cuales pueden afectar diversos derechos de los administrados -como el de propiedad, reputación, libertad de empresa, debido procedimiento, entre otros-, motivo por el cual es necesario delimitar el ámbito de actuación dentro del cual debe actuar la administración. En ese escenario, el caso Eiger se constituye en un primer e importante paso en esa dirección.

[1] En atención a lo arriba mencionado, no resultaría descabellado pensar que el diseño de la mayoría de los procesos administrativos sancionadores resultaría inconstitucional.

[2] De los antecedentes expuestos en la sentencia del Tribunal Constitucional, se desprende que Microsoft Corporation y otros solicitaron a la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi realizar una inspección en la Universidad Privada de Tacna entidad ubicada en la localidad del mismo nombre, inspección que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma interesada, con objeto de variar su solicitud original respecto de otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Sin embargo, posteriormente, la Oficina de Derechos de Autor, pese a los alcances de la petición de variación presentada por Microsoft, varió arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar la inspección en contra de Eiger, domiciliada en Av. Cuba N.° 699, Jesús María, departamento de Lima. El Tribunal Constitucional señala que no existe prueba alguna que haya sustentado la diligencia de inspección realizada por la Oficina de Derechos de Autor.
Para mayor información puede verse el siguiente link que dirige directamente a la sentencia objeto de comentario:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03075-2006-AA.html

[3] En este caso, uno de los remedios impuestos por el Tribunal Constitucional fue la nulidad de la diligencia y, en consecuencia, la exclusión de todo el material probatorio recopilado en la diligencia de inspección.