Existen mecanismos racionales para evaluar el valor probatorio de un testimonio

Los testigos son una de las fuentes de prueba más importantes que tienen las partes para probar su caso, sobretodo, en un sistema acusatorio, que es el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico[1]. Basta seguir el juicio al ex – Presidente Fujimori, y el no menos conocido caso del escándalo de los futbolistas de la selección, para darse cuenta de lo poderosa que pueden ser las declaraciones de una persona para creer, o no, que ciertos hechos ocurrieron en la realidad.

Sin embargo, los testimonios también presentan importantes problemas respecto a su valor probatorio. Así, por ejemplo, en el mismo proceso al ex Presidente Fujimori, se han presentado testigos que se contradicen entre ellos; otros que han cambiado la versión de sus declaraciones; algunos han declarado lo que le han contado otros, pero que ellos mismos no han observado. Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia de los testimonios para probar si un hecho ha ocurrido o no, pero, a su vez, los riesgos que tiene este tipo de medios probatorios, la pregunta que surge es ¿cuál debe ser el análisis que debe seguir el Juez para determinar la admisibilidad y el valor probatorio de los testimonios?

Para algunos, el problema se resuelve dejando sin valor probatorio a los testimonios contradictorios, o, en todo caso, restando su valor casi al mínimo. Para otros, el problema se resuelve permitiendo que el Juez pueda evaluar los testimonios con “criterio de conciencia”. Será su conciencia la que determine qué testimonios creer y cuáles rechazar, mas no veo que tiene de especial la conciencia de un Juez para confiarle a él, y sólo a él, la determinación de si un testimonio es o no creíble.
Desde mi punto de vista, si no existiera mecanismo racional para evaluar la credibilidad de un testimonio, este medio de prueba no debería ser permitido en el proceso. Uno de los requisitos para que una decisión sea justa, es que se demuestre que los hechos imputados han ocurrido en la realidad, a través de medios racionales e intersubjetivos que permitan a las partes, y a la sociedad en general, verificar si los hechos que se afirman probados, en realidad, tienen esa calidad.

Por suerte, Los testimonios no son un medio de prueba irracional. En efecto, en la doctrina se ha venido discutiendo los aspectos que tienen que ser tomados en cuenta para determinar si un testimonio puede ser admitido y valorado como prueba (competencia, honestidad, objetividad, etc.), las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos y los mecanismos que permitirían establecer el valor probatorio que se le daría al testimonio (el teorema bayesiano y baconiano).

En este pequeño comentario, haré referencia, a grandes rasgos, de los aspectos que deben ser evaluados por el Juez al momento de determinar si un testimonio puede servir, o no, como prueba. No discutiré las técnicas que permitirían evaluar dichos aspectos, tales como la direct y cross examination, el polígrafo, peritajes psicológicos, entre otros. Tampoco discutiré los modelos que se han diseñado para determinar el valor probatorio que se le asignará a los testimonios.

En ese sentido, entre los aspectos que se han identificado para determinar si el testimonio de una persona puede ser admitido y valorado como prueba se encuentran los siguientes: (i) la competencia del testigo; y, (ii) la credibilidad de su testimonio.

El primer aspecto se refiere a si el testigo ha percibido y comprendido los hechos contenidos en su declaración. Por ello, los testigos de oídas no serían testigos válidos, por cuanto no han presenciado los hechos que declaran. Este tipo de testigos están declarando los hechos que otros les han contado, sin que pueda haber forma de evaluar la competencia ni la credibilidad de esa persona. Igualmente, si el testigo no tiene capacidad de comprender los hechos que declara, tampoco puede ser un testigo válido, lo cual suele ser el caso de los niños.

El segundo aspecto, se refiere a la credibilidad del testimonio. Para ello, se evaluará la honestidad, objetividad y capacidad sensorial del testigo. El primer punto, se encuentra destinado a determinar si el testigo ha sido sancionado por mentir o ocultar la verdad. El segundo punto, se encuentra referido a si el testigo tiene algún interés o prejuicio que pueda afectar la percepción de los hechos declarados en su testimonio. Así, por ejemplo, una persona racista podría verse influenciada por sus prejuicios al momento de percibir la conducta de otra persona; el caso de la detención de cuatro jóvenes en Larcomar ilustraría este punto[2]. El tercer punto, se encuentra referido a determinar qué tan buena es la capacidad sensorial del testigo respecto de los hechos cuya percepción declara. Hay personas que, sin lentes, no pueden distinguir el rostro de una persona a tres metros. Sin embargo, pueden haber otras personas cuyos sentidos funciones encima del promedio y observar detalles que la mayoría de las personas no pueden.

Otros aspectos que son tomados en cuenta al momento de evaluar la credibilidad de un testimonio, se encuentran referidos a si existe otros testimonios independientes que apunten en una misma dirección, documentos, etc. Sin embargo, estos aspectos están más referidos al valor probatorio, en conjunto, de la prueba actuada en el proceso que a la credibilidad del testimonio.

Como puede apreciarse, si existen ciertos atributos y elementos que deben ser evaluados por el Juez antes de valorar un testimonio, los cuales deberán ser expresados en su sentencia al momento de fundamentar porqué acepta o rechaza un determinado testimonio. Por ello, a los jueces no se les debe exigir que analicen un testimonio con criterio de conciencia, sino a conciencia. El Juez se encuentra obligado a justificar racionalmente porqué acepta una determinada prueba, y no otra. Esta es la única forma como los ciudadanos podemos saber si la decisión fue emitida conforme a Derecho.

Para los interesados en estos temas, aquí les dejo alguna bibliografía sobre la materia:
SCHUM, David and Jon Morris. Asssesing the competence and credibility of human source of intelligence evidence: contributions from law and probability. 6 Law, Probability & Risk, March/December, 2007.
SCHUM, David. The evidential foundations of probabilistic reasoning. New York, Willey, 1994.
YOUNGER, Irving. The art of cross-examination. American Bar Association. N° 1.
MAUET, Thomas A. Trials. Strategy, skills, and the new powers of persuation. Aspen Publisher, 2005.
WALTON, Douglas. Witness testimony evidence. Argumentation, artificial intelligence, and law. Cambridge, 2008.

[1] Al respecto, se puede revisar las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional en donde se recoge esa posición: Sentencia recaída en el Expediente N° 402-2006-PHC/TC (caso Luis Enrique Rojas Álvarez), sentencia recaída en el Exp. 3390-2005-PHC/TC (caso Margarita Toledo), sentencia recaída en el Expediente N° 005-2006-PHC/TC (caso Manuel Umbert Sandoval), sentencia recaída en el Expediente 1939-2004-HC/TC (caso Ricardo Gómez Casafranca). También las siguientes resoluciones judiciales: R.N. 1296-2007 y el R.N. N° 224-2005.

[2] Al respecto, ver los siguientes links:
http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-06-19/malditos-larcomar.html
http://www.peru21.com/comunidad/Columnistas/html/BruceIndex.html

El caso Hermes Courier: ¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

El caso Hermes Courier[1]
¿Puede una Comisión sancionar a una empresa por negarse a la realización de una visita inspectiva?

Mediante Resolución N° 1906-2007/TDC-INDECOPI (en adelante, la Resolución), del 2 de octubre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) declaró nula la Resolución N° 025-2007/CCD-INDECOPI, que sancionó a Hermes Courier S.A.C. (en adelante, Hermes Courier) por entorpecer el ejercicio de las funciones de la Comisión, al no dejar ingresar a funcionarios del Indecopi a su local. Esta decisión resulta importante dado que se pronuncia sobre una de las medidas más invasivas que tiene el Indecopi sobre los derechos de los administrados, a saber, las visitas inspectivas.

El argumento central de la Sala se encuentra en el numeral 26 de la Resolución, que literalmente señala lo siguiente:

26. Si bien la negativa de permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI en el local de Hermes Courier implicaba en los hechos un entorpecimiento de las labores de la Comisión, para que dicha conducta sea calificada como infractora, era necesario que se desarrolle de manera violenta o mediante amenaza, situación que no se evidenció en el presente caso dado que la persona encargada únicamente manifestó de manera verbal que no se encontraba autorizada a permitir el ingreso de los funcionarios del INDECOPI, tal como consta en el acta elaborado por estos últimos.

(el énfasis es nuestro)

Desde mi punto de vista, la argumentación de la Sala es parcialmente correcta, dado que el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807 sólo sanciona el entorpecimiento de la labor de la Comisión cuando ésta se ha desarrollado de manera violenta o mediante amenaza. No sanciona la simple negativa del particular a dejar ingresar a la autoridad a su local.

Sin embargo, no compartimos la posición de la Sala respecto de que la negativa es, en los hechos, un entorpecimiento de las labores de la Comisión. Por el contrario, dicha negativa encontraría respaldo constitucional en el derecho a la inviolabilidad de domicilio, reconocido en el artículo 2.9 de la Constitución, por el cual nadie puede ingresar en el domicilio de una persona ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

En ese sentido, si los funcionarios del Indecopi querían ingresar al local de Hermes Courier necesitaban la autorización de dicha empresa o una autorización judicial que les permitiese dicho ingreso, la cual podría ser ejecutada con respaldo de la policía. Si la autoridad no tiene ninguna de estas autorizaciones, no podrá ingresar al local de la empresa inspeccionada y, menos aun, sancionarla por ejercer un derecho constitucional.

Si la empresa se negaba a dejar ingresar a los funcionarios del Indecopi, la única forma en que ellos podrían ingresar era obteniendo una autorización judicial. Así, el Juez se encargaría de evaluar si es que existen elementos fácticos y jurídicos suficientes que justifiquen la realización de una diligencia de inspección en el local de la empresa investigada o denunciada, según sea el caso.

La razón de esta garantía se encuentra en evitar un ejercicio arbitrario por parte de los órganos instructores de ingresar en el local de los administrados, sin que existan mayores elementos fácticos y jurídicos acerca de la comisión de una infracción por parte del investigado. Para evitar este riesgo, la Constitución ha establecido que sea un Juez el que determine si existen indicios mínimos de la posible comisión de una infracción por parte del administrado cuya domicilio se desea inspeccionar[2].

Lo anterior, no significa, necesariamente, que los órganos instructores del Indecopi no puedan realizar sus labores de investigación e instrucción de los casos que puedan iniciar[3]. Eficacia y garantismo no tienen por que ser conceptos contrapuestos. La eficacia en la labor del Indecopi puede ir a la par de la protección de los derechos de los particulares.

En ese sentido, para evitar que el Indecopi se vea limitado en su labor instructiva es necesario que la institución empiece a desarrollar una mayor coordinación con otras instituciones públicas que le puedan proporcionar información sobre el funcionamiento del mercado, se destine más recursos a los órganos instructores y, sobretodo, desarrolle una relación más fluida con el Poder Judicial, que permita que sus pedidos sean atendidos con la prontitud y celeridad deseada.

Ciertamente que los cambios arriba descritos requieren voluntad política y un decidido liderazgo que oriente los esfuerzos institucionales en esa dirección. En caso contrario, el único responsable por la poca eficacia de la labor instructora del Indecopi no serán los administrados – quienes solo ejercen sus derechos constitucionales–, sino la propia institución.


[1] Las personas que deseen leer la resolución, me pueden enviar un correo a efectos de remitírsela.

[2] Cabe señalar que los requisitos mínimos que debe tener la autoridad para realizar una diligencia de inspección ya han sido definidos por el Tribunal Constitucional en el caso Eiger. Al respecto, ver HIGA, César. El Caso Eiger. Primeros pasos en la delimitación de la actuación de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores. En: http://nuestrasrazones.blogspot.com/

[3] La Sala parece compartir una opinión similar. Así, en el numeral 28 de la Resolución, la Sala señala expresamente lo siguiente:

28. Lo anterior no implica que la Comisión se encuentra limitada en el ejercicio de las funciones que le son encomendadas de acuerdo a Ley. Por el contrario, el Decreto Legislativo Nº 807 ha previsto mecanismos de actuación para permitir que los funcionarios del INDECOPI puedan desarrollar las diligencias de inspección. En efecto, el artículo 2º de la referida norma, señala que para ingresar al local, la Comisión podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública e, incluso, solicitar autorización judicial para proceder al descerraje en caso de locales que estuviesen cerrados.

La colusión tácita: ¿se encuentra prohibida en el Perú?

La colusión tácita:

¿se encuentra prohibida en el Perú?

Hace algunos años, se enfrentaron dos equipos de fútbol “X” e “Y”. Estos sólo necesitaban el empate para clasificar. Había un tercer equipo “Z” que esperaba el resultado de este partido para ver si clasificaba. Si uno de los equipos perdía, éste clasificaba. Se inició el partido, y ninguno atacaba al otro. Jugaban en la media cancha y, en los momentos finales del partido, tiraban “intencionalmente” la pelota a los costados o muy lejos, y se demoraban bastante en recogerla. Sabían que el empate era suficiente, y para que arriesgarse, mejor tiraban la pelota o dejaban pasar el tiempo. Obviamente, el equipo “Z” se quejó de que la actitud de estos equipos atentaba contra el espíritu del juego. No era necesario que ambos equipos hayan acordado expresamente no competir, sino que la actitud de ambos equipos reflejaba un acuerdo tácito de no dañar al otro. Si usted fuera la FIFA, sancionaría a los equipos “X” e “Y”.[1]

He traído este ejemplo, como introducción a uno de los temas más controvertidos en la doctrina peruana, actualmente, sobre la libre competencia: ¿la colusión tácita se encuentra o no prohibida? Este es un debate interesante y, sumamente, complejo. Sin embargo, el debate también es, por momentos, un poco confuso. Parece asimilarse el plano del deber ser con el plano del ser. Así, los argumentos parecen dirigidos a sustentar que la colusión tácita no debe estar prohibida y, de ahí, saltan a afirmar que la colusión tácita no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal peruano. Claramente, no se puede realizar tal salto inferencial.

Así, por ejemplo, hay doctrina que afirma que como la colusión tácita es una conducta racional en un oligopolio, ésta no debe ser sancionada. Este sería un argumento válido en tanto estuviese dirigido al legislador para que no tipifique la colusión tácita como una conducta sancionable en nuestro ordenamiento jurídico, mas no es un argumento que nos diga si tal conducta se encuentra, actualmente, prohibida en el Perú por el Decreto Legislativo N° 701.

El argumento de que los oligopolios interactúan o se fijan en la política de las otras empresas para fijar sus políticas comerciales, dado que es una conducta racional, no es un argumento que sustente que el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no prohíbe la colusión tácita. Si dos empresas oligopolistas, sin necesidad de mantener una comunicación expresa, se envían señales para aumentar el precio, o simplemente para evitar la competencia entre ellas, dicha conducta puede calificar como una actuación paralela que restringe, impide o falsea la competencia.

Para determinar si la colusión tácita se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico peruano, lo primero que se tiene que analizar es el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, más aun, en el caso de normas sancionadoras, en donde la literalidad del texto es fundamental. Dicho artículo señala que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. El texto de este artículo es lo suficientemente amplio como para deducir que la colusión tácita se encuentra prohibida. En efecto, las frases “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas” abonarían en ese sentido. Ciertamente, es necesario, además, que la actuación paralela o la práctica concertada denunciada restrinja, impida o falsee la competencia para ser sancionada.

Ahora bien, cuestión distinta es si la sanción de la colusión tácita vulnera principios del derecho sancionador. En ese caso, se podría cuestionar la validez constitucional del artículo 6 en ese extremo, por vulnerar principios básicos del derecho sancionador. Y, como es conocido, la argumentación en el plano constitucional se vuelve más valorativa y es recién en este escenario donde corresponde que entren a tallar argumentos de deber ser”[2].

Como dijimos, existen autores que afirman que la colusión tácita es una conducta racional de un oligopolio y, por ello, no debe ser sancionada. Este argumento incurre en una especie de falacia naturalista. El hecho de que una conducta sea racional, no la convierte automáticamente en buena, correcta o adecuada. Es más, en principio, las conductas que se sancionan son aquellas que son racionales, no las que no lo son. En mi ejemplo del partido de fútbol, el empate respondería a una conducta racional de los equipos “X” e “Y”. Sin embargo, ¿podría calificarse su conducta como buena o acorde con los principios del juego?

Es un principio del derecho sancionador que sólo las conductas dolosas (intencionales) pueden ser sancionadas. Las conductas culposas sólo pueden ser sancionadas por excepción. En ese sentido, el que se diga que un acto es racional, es un argumento que favorece su sanción, dado que afirma que el acto fue intencional. Por ello, este argumento se convierte en un bumerán para quienes sostienen que la colusión tácita, por ser racional, no debe ser sancionada.

Ahora bien, es cierto que no sólo basta que la conducta sea racional para ser sancionada. Es un primer elemento, pero no suficiente. Un segundo elemento, consiste en determinar si la conducta causó un daño a un tercero o la sociedad[3]. El tercer elemento, consiste en determinar si se le pudo exigir a las empresas oligopólicas una conducta distinta a la que han venido desarrollando. Un cuarto elemento, consiste en analizar si la sanción es un mecanismo que pueda corregir la colusión tácita. No tiene sentido sancionar a alguien si la sanción no tiene la capacidad de disuadir o evitar que la conducta se repita en el futuro.

Y en estos dos últimos puntos, existen posiciones contrapuestas. Algunos sostienen que no existe mecanismo alguno que pueda evitar que dos empresas oligopólicas coordinen sus conductas, mientas otros sostienen que si existirían algunos medios, como la sanción y el desmantelamiento de las prácticas facilitadoras, que si podrían evitar la coordinación entre empresas oligopólicas, aunque reconocen que la implementación y supervisión de este tipo de medidas es bastante difícil[4].

Un argumento distinto, pero que podría dar luces sobre la prohibición de la colusión tácita, se encuentra en determinar cuál es la finalidad de la legislación de libre competencia en el Perú. En principio, la Constitución sólo parece prohibir aquellas conductas anticompetivias que son resultado de una conducta intencional y deliberada por parte de las empresas para eliminar la competencia. En ese sentido, lo que sostienen que la colusión tácita es acorde con nuestro ordenamiento constitucional tendrían que demostrar que dicha conducta es un comportamiento intencional y deliberado por parte de las empresas oligopólicas para restringir, alterar o falsear el funcionamiento de la competencia en el mercado. La gran dificultad se encontraría en demostrar que ambas empresas tenían la intención de alinear su conducta para restringir, impedir o falsear la competencia.

Como puede apreciarse, la discusión, a nivel constitucional, acerca de si la colusión tácita está prohibida reflejará, en última instancia, un debate valorativo sobre nuestro sistema económico, los fines de la legislación de libre competencia y la protección de los derechos de los consumidores y los límites del Estado para prohibir y sancionar determinadas conductas.

[1] La noticia arriba relatada debe ser tomada a modo de ejemplo, y no como un hecho real.

[2] Otra forma de introducir argumentos de “deber ser” consistiría en empezar la argumentación analizando los valores que se encuentran recogidos en el capítulo económico de la Constitución. Así, en un segundo paso, se realizaría una lectura del Decreto Legislativo N° 701 a la luz de los valores recogidos en nuestra Constitución.

[3] En el derecho sancionador liberal, el principio que guía la sanción de una conducta es el principio del daño, esto es, sólo se puede sancionar aquella conducta que causa, o puede causar, un daño concreto a los derechos de algún individuo.

[4] En el caso del partido, qué sanciones y remedios podríamos imponer para evitar que ese tipo de conductas se vuelva a repetir. ¿cómo se hace para que dos equipos compitan? ¿es la sanción una medida que desincentive a las empresas comprometerse en ese tipo de actividades? Podría ser el caso que el remedio o sanción a imponer sea peor que la enfermedad.

El caso Eiger

El Caso Eiger
Primeros pasos en la delimitación de la actuación de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores

Actualmente, la investigación, persecución y sanción de las infracciones tipificadas en normas como la ley de mercado de valores, telecomunicaciones, energía, transporte, tributaria, competencia, concursal, protección al consumidor, se ha delegado a diversos órganos administrativos. Si bien la delegación de estas facultades a la Administración Pública se justifica en razones pragmáticas, también hay que tener presentes todos los riesgos que puede conllevar dicha delegación.

Hay que tener en cuenta que los órganos de la Administración Pública, en principio, no tienen la independencia y autonomía que tiene el Ministerio Público y el Poder Judicial, por lo menos normativamente. Otro aspecto importante se encuentra en que la Administración Pública, por diseño, se debe encargar de ejecutar la política del Gobierno elegido democráticamente. Es el brazo ejecutor de la política del Gobierno.. Sin embargo, si bien el Gobierno tiene la potestad de llevar a cabo las políticas por las cuales fue elegido, esa potestad tiene como límite el derecho de los individuos.

Y aquí viene el segundo peligro que puede tener la concentración de la investigación, persecución y sanción de infracciones en los órganos de la Administración Pública. Dado que la Administración Pública es el ejecutor de las políticas del Gobierno, puede privilegiar la consecución de estas por encima de los derechos e intereses de los individuos, y dar lugar a una estructura institucional cuyos procedimientos no garanticen debidamente los derechos de los particulares cuando se les abre un procedimiento sancionador. A veces, por ejemplo, el mismo órgano que investiga y acusa es el que sanciona, lo cual implica una directa violación del principio acusatorio que rige nuestro ordenamiento sancionador, de acuerdo a la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional[1].

Asimismo, debido a la estrecha vinculación de los órganos de la Administración Pública con el Gobierno, suele ocurrir que cuando se presenta un conflicto de interés público, como el incremento de los precios de un bien sensible para la población, los órganos de la Administración Pública empiezan a realizar investigaciones que puede afectar los derechos de las personas investigadas.

En efecto, producto de la investigación que realizan los órganos de la Administración Pública, éstos pueden requerir abundante información y documentación a los particulares, bajo apercibimiento de sancionarlos si es que no cumplen con los mismos; en otros casos, se les requiere que produzca determinada información, lo cual puede acarrear importantes costos; y, en los casos más gravosos, se pueden realizar diligencias inspectivas en sus locales, lo cual significa la paralización de las labores de la empresa mientras dure la inspección y la contratación de abogados que permita supervisar la legalidad de la actuación de la Administración Pública. Mucho de estos casos, se realizan sin que existan indicios de la probable comisión de una infracción.

Por ello, resulta sumamente importante la Sentencia del 29 de agosto de 2006 (caso Eiger)[2], recaída en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC, por la cual la Sala Primera del Tribunal Constitucional establece un precedente que contiene la regla de que cualquier medida restrictiva o limitativa de un derecho de los particulares debe encontrarse sustentada en elementos fácticos y jurídicos mínimos.

Este caso resulta de especial relevancia por cuanto esta sentencia analiza la realización de una diligencia de inspección, que es una de las medidas más invasivas que puede llevar a cabo la Administración Pública sobre los derechos de los particulares. El Tribunal Constitucional señaló que para llevar a cabo ese tipo de diligencias es necesario que la autoridad administrativa cuente con elementos probatorios suficientes de la comisión de la infracción. La simple invocación de normas jurídicas no puede servir como argumento para convalidar la procedencia de la misma. Este último punto resulta importante, dado que invalida cualquier actuación de la Administración Pública cuyo único sustento sea la simple invocación de normas. De esta manera, se obliga a la Administración Pública que justifique todos aquellos actos que puedan significar una restricción o limitación sobre los derechos de los administrados, pues de lo contrario serían arbitrarios.

La motivación de los actos de la Administración Pública es una garantía para el administrado dado que le permitiría conocer si las razones alegadas por dicha autoridad para sustentar su actuación guardan conformidad con el ordenamiento jurídico. En caso contrario, el particular afectado con la actuación de la Administración Pública podrá impugnarla por vulnerar sus derechos y solicitar las medidas reparadoras que considere convenientes[3].

Con relación al nivel probatorio necesario para emitir una medida que pueda afectar los derechos de los administrados, el Tribunal Constitucional sólo afirmó que las pruebas deben ser suficientes para considerar que existe una vulneración del derecho del solicitante o que la infracción es inminente.

Desde nuestro punto de vista, el nivel probatorio que se exigirá a la autoridad administrativa dependerá del tipo de acto que se trate. Cuando mayor sea la afectación sobre un derecho de los particulares, mayor deberá ser la fundamentación del acto de la autoridad administrativa. No es lo mismo requerir información que citar a un administrado, decomisar un bien o realizar una inspección. Cada una de estos actos no sólo afecta distintos derechos de los administrados, sino que también tiene un distinto nivel de injerencia sobre su esfera jurídica. En ese sentido, será la jurisprudencia la que establezca cuáles serán los distintos niveles de fundamentación que se exija a la autoridad administrativa, de acuerdo al derecho afectado.

Como hemos señalado, actualmente la Administración Pública investiga, procesa y sanciona una serie de infracciones, las cuales pueden afectar diversos derechos de los administrados -como el de propiedad, reputación, libertad de empresa, debido procedimiento, entre otros-, motivo por el cual es necesario delimitar el ámbito de actuación dentro del cual debe actuar la administración. En ese escenario, el caso Eiger se constituye en un primer e importante paso en esa dirección.

[1] En atención a lo arriba mencionado, no resultaría descabellado pensar que el diseño de la mayoría de los procesos administrativos sancionadores resultaría inconstitucional.

[2] De los antecedentes expuestos en la sentencia del Tribunal Constitucional, se desprende que Microsoft Corporation y otros solicitaron a la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi realizar una inspección en la Universidad Privada de Tacna entidad ubicada en la localidad del mismo nombre, inspección que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma interesada, con objeto de variar su solicitud original respecto de otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Sin embargo, posteriormente, la Oficina de Derechos de Autor, pese a los alcances de la petición de variación presentada por Microsoft, varió arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar la inspección en contra de Eiger, domiciliada en Av. Cuba N.° 699, Jesús María, departamento de Lima. El Tribunal Constitucional señala que no existe prueba alguna que haya sustentado la diligencia de inspección realizada por la Oficina de Derechos de Autor.
Para mayor información puede verse el siguiente link que dirige directamente a la sentencia objeto de comentario:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03075-2006-AA.html


[3] En este caso, uno de los remedios impuestos por el Tribunal Constitucional fue la nulidad de la diligencia y, en consecuencia, la exclusión de todo el material probatorio recopilado en la diligencia de inspección.