El juicio del Rey Salomón

En el siguiente post, estoy pegando el caso del Juicio del rey Salomón, dado que esta decisión es el paradigma de una decisión justa (de ahí la expresión "es una decisión salomónica"); sin embargo, si se analiza el caso a profundidad, nos podemos encontrar que esta decisión es, por lo menos, discutible.

El juicio del rey salomón

Entonces dos mujeres fueron donde el rey, y se pararon frente a él. Una de ellas dijo:

"Oh, mi señor, esta mujer y yo vivíamos en la misma casa; y yo dí a luz a un niño mientras ella se encontraba en la casa. Luego, al tercer día, después de que tuve a mi hijo, esta mujer también dio a luz. Nosotras estabamos solas. No había nadie más en la casa. El hijo de esta mujer murió en la noche. Ella se levantó a la medianoche, y tomó a mi hijo de mi lado, mientras tu sierva dormía, y lo puso en su seno, y puso a su hijo muerto en mi seno.

Cuando me levanté en la mañana para amamantar a mi hijo, me dí cuenta que estaba muerto, pero cuando miré más de cerca en la mañana, me percate que no era el niño que había dado a luz. Mas la otra mujer me dijo: No, el niño vivo es el mío; el muerto es el tuyo. Yo repliqué: no, el niño muerto es tuyo, y el niño vivo es mío.”

Así que ellas se presentaron ante el rey.

Entonces el rey dijo: “Una dice: mi hijo es el que está vivo, y su hijo es el que está muerto”. Y la otra dice: “No, su hijo está muerto y mi hijo es el que está vivo”. Y el rey dijo: "tráiganme una espada". Así que una espada fue traída ante el rey. Y el rey dijo: "Dividir el niño en dos, y dar la mitad a la una, y la otra mitad a la otra."

Entonces la mujer cuyo hijo estaba vivo le dijo al rey, porque su corazón anhelaba a su hijo, "¡Oh, mi señor, denle el niño vivo a la otra mujer, pero no lo maten”. La otra mujer dijo: “el niño no será ni mío ni tuyo; divídelo”. Entonces el rey respondió y dijo: "Denle el niño vivo a la primera mujer, y de ninguna manera lo mataré; ella es su madre''

Y todo Israel escuchó de la sentencia que el rey había dictado, y que está impresionado por el rey, porque se percibe que la sabiduría de Dios estaba en él, de hacer justicia.

Preguntas:

1. ¿cuál es el problema de este caso?

• ¿Quién era la madre natural?
• ¿Quién cuidaría mejor al niño?

2. ¿Podía Salomón saber quién era la verdadera madre? ¿este problema tenía solución en esa época?

3. ¿estás de acuerdo con el medio utilizado por Salomón para descubrir quién sería la madre? ¿cuáles son los reparos morales que se le podrían hacer? ¿cuáles son los reparos epistemológicos que se le podrían hacer a dicho medio? ¿qué pensarías si un Juez utiliza dicho mecanismo ahora?

4. ¿Tú crees que ambas mujeres creían genuinamente que el niño era suyo?

5. Según ustedes, en qué se basaría la sabiduría de Salomón:

• ¿era un inteligente investigador?,
• ¿un juez justo?,
• ¿un iluminado solucionador de problemas?, o
• ¿un buen apostador?

6. ¿Cómo habrías enfocado y resuelto el caso?

El caso y las preguntas han sido tomados de las siguientes referencias:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

http://isites.harvard.edu/icb/icb.do?keyword=k9840&pageid=icb.page34732&pageContentId=icb.pagecontent86710&view=view.do&viewParam_name=KingSolomonsJudgmentIKings316.html#a_icb_pagecontent86710
ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

Parte del análisis y respuestas a las preguntas de este caso, se puede encontrar en los siguientes links, libros y artículos:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

Ann Althouse. Beyond King Solomon's Harlots: Women in Evidence, 65 S. Cal. L. Rev. 1265 (1992)
Ann Althouse. The Lying Woman, The Devious Prostitute, and Other Stories from the Evidence Casebook, 88 Nw. U. L. Rev. 914 (1994).
ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

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Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primacía de la realidad y derecho fundamental al agua potable

Interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de primacía de realidad y el derecho fundamental al "agua potable"

Principio de primacía de la realidad.

EXP. N.° 1944-2002-AA/TC
LAMBAYEQUE
EDUARDO ENRIQUE CHINCHAY PUSE

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2002-AA.html

(...)

3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.

(...)

EXP. N.° 04691-2006-PA/TC
SANTA EDWIN EDLER JARA SOTELO
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04691-2006-AA.html

(...)

3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad emplazada encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral ya que fue contratado para realizar labores de jardinería y limpieza pública, esto es, labores de naturaleza permanente; razón por la cual no podía ser despedido sino por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que justificara tal decisión.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos por el demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, pues, de ser así, resultaría de aplicación el principio de primacía de la realidad.

5. Con relación al mencionado principio, elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC)

(...)

Derecho fundamental al agua potable

EXP N.º 6546-2006-PA/TC
LAMBAYEQUE
CÉSAR AUGUSTO
ZUÑIGA LÓPEZ

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06546-2006-AA.html

¿Existe un derecho constitucional al agua potable?

3. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, conviene precisar que aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectación de derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensión un tema mucho más relevante, a saber, si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata, en otros términos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.

4. De primera intención y a efectos de responder en primera instancia a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado.

5) En el caso específico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opción valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización antes descrita posibilitaría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lógica de protección al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realización plena del individuo.

Reacciones ante los cambios en las normas de competencia

Si bien creo que, en general, los cambios a las normas de competencia y protección al consumidor han sido positivas, existen varios aspectos que resultan controversiales. Aquí he puesto algunos comentarios de los profesores Percy García Cavero, Juan Francisco Rojas y Julio Durand sobre los recientes cambios en las normas de competencia y de protección al consumidor.

De la lectura de estos artículos se deducen varios puntos importantes:

(i) por la importancia e incidencia de estas normas en la sociedad, ¿no hubiera sido mejor que estas normas se hubiesen discutido por el Congreso?

(ii) ¿todos los cambios propuestos se han hecho dentro del marco de las potestades delegadas?

(iii) ¿se puede considerar que una licitación colusoria es menos grave que la conducta de un carterista? Según García Cavero, la despenalización de las conductas anticompetitivas es un beneficio que ni siquiera en su país tienen las empresas estadounidenses.

(iv) ¿el concepto de consumidor diligente no protege al consumidor peruano?

Sería importante que se publiquen las exposiciones de motivos de cada una de las normas modificadas, a efectos de saber cuáles fueron las razones que estuvieron detrás de estos cambios y, a partir de ahí, analizar si dichas razones justifican, o no, los cambios.

¿TLC sin derecho penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores
Por Percy Rafhael García Cavero (*)

http://www.dircom.udep.edu.pe/boletin/viewArt.php?art=2141
Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura en asuntos concursales, de protección al consumidor, publicidad engañosa y acceso al mercado, supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual. Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que traerán grandes ventajas en el importante trabajo de supervisión y control que desempeña el Indecopi. Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlo en meras infracciones administrativas. Seguramente el Ejecutivo habrá evaluado que es mucho más eficiente dejar todas las conductas irregulares contra el mercado bajo el control y sanción del Indecopi. Como no se ha hecho mayor discusión al respecto, supongo que alguna razón habrá. Sin embargo, lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.

Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales de Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de cien y la ganancia por dicha práctica fuese de mil, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al Derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero entonces esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa de los delitos antes mencionados significaría equipararlos, al menos formalmente, a un paso de semáforo en rojo o a la no emisión de una factura. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo¡ [El ejemplo no es exacto. En teoría, la multa tiene que ser superior a la ganancia obtenida con la práctica ilícita, motivo por el cual los empresarios no tendrían incentivos en realizar esta práctica. Se podría hacer solidarios a los ejecutivos de la empresa que participaron en la conducta ilícita. Ahora bien, esto es teoría, habría que realizar las investigaciones empíricas que confirmen esta hipótesis. Si no, todo está a nivel de suposiciones]

En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no sólo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son sólo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso. [El hecho que en otros países se penalice una determinada práctica, no significa ello también deba ser así en el país. Habría que dar razones de por qué es necesario que tal conducta sea sancionada con pena privativa de libertad]

Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno "progresista" proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad. [La calificación de que esta política no es propia de un gobierno "progresista" es ideológica. En todo caso, la penalización o no de una conducta no debe depender de si un gobierno es progresista o liberal. Deben darse razones que justifiquen la penalización de una determinada conducta, las cuales deben encontrarse sustentandas en juicios de valor como investigaciones empíricas, lo cual no se suele hacer mucho en el Derecho]

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

http://aeperu.blogspot.com/2008/07/en-el-per-los-mercados-no-son-libres.html

En el Perú los mercados no son libres.

Juan Francisco Rojas

Es usual que se afirme que la libertad de mercado significa dejar que las cosas sucedan sin regulación y sin control, mucho menos, del maligno Estado que sólo sirve para fastidiar la iniciativa de los particulares.

En dieciocho años de aplicación entusiasta del dogma ya se pueden confrontar algunos resultados: los mercados más importantes en el Perú se encuentran altamente concentrados. Esto significa que existen grupos de poder que pueden imponer sus condiciones a los demás, las que no dependen de su eficiencia o calidad productiva, sino del poder que poseen en su negocio, construido sobre la base de factores tales como participación en el mercado, acceso exclusivo a tecnología, imposibilidad de encontrar sustitutos con facilidad, necesidad de grandes inversiones para el ingreso de nuevos competidores, falta de información de los consumidores, entre otros.

De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe (1) y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados.

En los mercados no existe competencia, únicamente existe una farsa que asegura las ventajas de aquellos que han construido su espacio de poder y que pueden y están dispuestos a hacer de todo por mantenerlo. El poder de mercado se expande también al mundo de las decisiones políticas, de la formación de opinión, de la educación e, incluso, del pseudo conocimiento.

¿Cuánta es la importancia de este tema en el día a día de los peruanos? ¿Cuánto impactan en la economía de los ciudadanos estas estructuras de poder? Cuando un agente de mercado no tiene competencia toma decisiones en función de su exclusivo interés individual. Los precios suben, la calidad baja, las ventas atadas son frecuentes y la discriminación se instala. El gran perjudicado es el consumidor porque el mercado libre, donde impera la competencia, no existe. [Aquí el autor debió dar evidencia de que las actuales estructuras de mercado a los que hace referencia no benefician a los consumidores. El hecho de que el mercado sea concentrado no implica necesariamente un perjuicio para el consumidor, que es lo que implícitamente quiere trasmitir el autor]

Es hora de que la sociedad se plantee la lucha por recuperar los mercados libres, por recuperar la competencia, por eliminar el abuso de la posición de dominio y que se combatan todas las formas de especulación, acaparamiento y concertación que tanto daño le hacen a la economía de todos los peruanos. No atender estos requerimientos es incubar una fórmula absolutamente eficaz para generar una situación de violencia y protesta popular.

Con gran ceguera, el gobierno llamado a defender la competencia y el mercado libre acaba de claudicar renunciando a legislar sobre el control de concentraciones empresariales y derogando del Código Penal los delitos económicos. Es necesario que las leyes que regulan los mercados se discutan en el Parlamento y no se aprueben a medianoche por influencia de una camarilla de iluminados que solo representan los intereses de algunos. [En este punto estoy parcialmente de acuerdo con el autor. En el sentido de que sea el Congreso el que apruebe este tipo de leyes, mas no si es que ellos deban elaborarlas. Creo que el Congreso debería establecer los principios sobre los cuales se debe elaborar las leyes. Los principios expresarían los acuerdos políticos y valorativos a los que habrían llegado los distintos grupos políticos que están en el Congreso. La siguiente etapa sería la elaboración de las normas bajo estos principios. Creo que esta sería una adecuada armonización entre la política y la técnica]

(1) Jorge Chávez Álvarez, "Estructuras de Mercado e Instituciones ¿Dónde Estamos?".

(el resaltado es mío)

Los comentarios entre corchetes son míos.

CONSUMIDOR RAZONABLE

http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-07-13/los-cambios-deben-difundirse.html

Por ejemplo, para el doctor en derecho y docente universitario Julio Durand Carrión, debería revisarse la modificación del literal a), artículo 3, de la nueva Ley de Protección al Consumidor, que a la letra señala: "La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias".
"Si aplicáramos el término en forma restrictiva, un grueso sector de consumidores, que no tiene acceso a la educación en consumo, quedaría desprotegido. Es decir, para el Indecopi serían consumidores torpes e irracionales, que no saben conducirse en el mercado, y, por lo tanto, no merecen tutela jurídica", dijo el especialista.
Durand recordó que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el país hay un 12,1% de analfabetos. "Por eso no nos pueden llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable o diligente que solo tiene existencia ideal en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, donde la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de una manera atípica, y, lo que es más crítico, no hay una cultura de mercado", agregó.
El abogado considera un acierto incluir a los consumidores intermedios, y no solo finales, bajo el amparo de la ley, pero advierte que la norma debió incluir también nuevas situaciones en la adquisición de bienes y servicios, como las compras a través de Internet.

Antonin Scalia: La tortura no es “castigo cruel e inusual”

Polémicas declaraciones de altas autoridades del Gobierno y del Poder Judicial en los EEUU.

Este es el extracto de una entrevista al Justice Scalia, uno de los jueces más conocidos de la Suprema Corte de los EEUU. También he puesto unos links del video de la entrevista.

http://www.democracynow.org/es/2008/4/29/titulares

Y el juez de la corte suprema Antonin Scalia afirmó públicamente que la tortura de prisioneros no viola la prohibición de “castigo cruel e inusual” de la Octava Enmienda. Scalia realizó el comentario durante una entrevista con Lesley Stahl, en el programa 60 Minutes de CBS.
El juez Scalia dijo: “No me gusta la tortura. Sin embargo definirla será difícil. Pero, quiero decir, ¿quién está a favor? Nadie. Y tenemos una ley contra la tortura. Pero, no todo lo que es odio y odioso está cubierto por alguna disposición de la Constitución”.
Stahl dijo: “Si alguien está en custodia, como en Abu Ghraib, y es golpeado por una persona del mantenimiento del orden, si usted escucha la expresión, castigo cruel e insusual, ¿no se aplica?”.

Scalia: “No, no”.
Stahl: “¿Castigo cruel e inusual?”.
Scalia: “Al contrario. Usted piensa… usted piensa que sí. ¿Alguien alguna vez ha hablado de tortura o castigo? No lo creo”.
Stahl: “Bueno, creo que si está en custodia y tiene a un policía que lo llevó en custodia…”.
Scalia: “¿Y Usted dice que lo está castigando?”.
Stahl: “Claro”.
Scalia: “¿Por qué lo está castigando? Usted castiga a alguien…”.
Stahl: “Bueno, porque supone que usted, uno, cometió un delito…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “O…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “..que usted sabe algo que él quiere saber”.
Scalia: “Lo último. Y cuando, cuando él, cuando él lo lastima para obtener la información de usted…”.
Stahl: “Sí”
Scalia: “..usted no dice que lo está castigando. ¿Por qué lo está castigando? Está tratando de sacarle…”.
Stahl: “Porque piensa que usted es un terrorista, y va a golpearle el ya sabe qué…”.Scalia: “Como sea, esa es mi opinión. Y es la correcta”.

Links donde se opina sobre la posición de Scalia

http://saberderecho.blogspot.com/2008/02/la-miseria-del-textualismo.html
http://seminariogargarella.blogspot.com/ (conocido profesor argentino de Derecho Constitucional. Ha estudiado en Chicago y Oxford) Aquí se puede ver el video la entrevista a Scalia.

http://en.wikipedia.org/wiki/Antonin_Scalia Se transcribe la entrevista en ingles.

Vale la pena ver el video o, en todo caso, leer la transcripción en el idioma original.

Declaraciones del Vicepresidente de los EEUU y de las altas autoridades de la CIA

El director de inteligencia nacional y el procurador general consideraron que el waterboarding o submarino sí sería tortura, si se les aplicara a ellos, y que tal vez hoy esa práctica ya sería ilegal –como históricamente lo ha manejado así el propio gobierno estadunidense–, dos de las figuras de mayor rango en Washington no dudaron en defender la tortura.
El vicepresidente Dick Cheney defendió el “programa de interrogaciones severas” de la CIA y dijo que haría lo mismo otra vez, mientras que Antonin Scalia, juez de la Suprema Corte, comentó públicamente que golpizas y otras formas de interrogación son aceptables cuando es necesario por las circunstancias.

http://www.jornada.unam.mx/2008/02/20/index.php?section=mundo&article=037n2mun

Las órdenes judiciales de tortura: la tortura contrareloj

Una propuesta controversial de un famoso profesor de derecho de Harvard, que leí hace algunos años. Al final he puesto algunos links y artículos que tienen una posición contraria, tanto desde un punto de vista moral, como del derecho probatorio (evidence) en el sentido de si es un mecanismo confiable para obtener información.

Bill Clinton, defensor de la tortura
Alan M. Dershowitz
http://www.libertaddigital.com/index.php?action=desaopi&cpn=34052

Hace varios años provoqué una tormentosa controversia al defender las "órdenes judiciales de tortura" como modo de generar transparencia para el uso de la tortura en casos de terrorismo. Argumenté que si alguna vez nos encontrábamos en una tesitura tipo "contrarreloj" en la que las autoridades pensaran que un inminente ataque terrorista solamente podía evitarse obligando mediante tortura a un terrorista capturado a revelar la ubicación de la bomba, las autoridades emplearían en la práctica ese método.

Aunque personalmente me opongo al uso de la tortura, reconozco la realidad de que algunas formas de tortura han sido, están siendo, y continuarán siendo utilizadas por parte de las democracias en situaciones extremas, sin importar lo que digamos o lo que dicte la ley. En un esfuerzo por limitar el uso de la tortura a esas situaciones "contrarreloj" genuinamente extremas, en lugar de permitir que se convierta en rutina, propuse que el presidente o un juez federal tuvieran que asumir la responsabilidad personal de ordenar su uso en situaciones extraordinarias.

Por sugerir este enfoque a la terrible elección entre los males de la tortura o el terrorismo, fui condenado como un monstruo moral, etiquetado como defensor de la tortura y llamado inquisidor.

Ahora resulta que el ex presidente Clinton ha hecho una propuesta similar. En una reciente entrevista en la National Public Radio, a Clinton se le preguntaba, como alguien que "ha estado en ese puesto", si el presidente necesita "la opción de autorizar la tortura en un caso extremo". Esta fue su respuesta:

Mire, si el presidente necesita una opción, hay todo tipo de cosas que puede hacer. Escojamos el mejor ejemplo, ¿de acuerdo? Has capturado a alguien que sabes que es el ayudante número dos de Osama bin Laden. Y sabes que tiene en marcha una operación planeada para Estados Unidos o alguna capital europea en los próximos... tres días. Y sabes que este tío lo sabe. Bien, es el ejemplo más claro. Y piensas que solamente puedes sacárselo a este tipo inyectándole algunos medicamentos o haciéndole creer que se ahoga o de alguna otra manera. Si realmente creyera que ese escenario es probable que ocurra, déjeme hacer una propuesta alternativa.
Tenemos un sistema de leyes aquí que no permite que nadie quede por encima de la ley, y no se necesita una aprobación secreta por adelantado para la tortura encubierta. Pueden legislar un estatuto mucho menos permisivo que permita que el presidente examine un caso como el que acabo de esbozar, y después ese examen podría ser presentado incluso tras los hechos ante el Tribunal de Supervisión de Inteligencia Exterior.

A Clinton se le preguntó entonces sí estaba diciendo que "habría más responsabilidad por lo que se había hecho después [de los hechos]". Él respondió: “Sí, bien, el Presidente podría tener la responsabilidad personal por ello. Pero lo haces según caso por caso, y habría algún tipo de revisión de ello". Clinton añadió rápidamente que no sabe si este escenario contrarreloj "es probable o no", pero sí que sabía que "nos hemos equivocado en quién era sospechoso real o no". Clinton resumió sus opiniones en los términos siguientes:

Si realmente creen que llega el momento en el que el único modo de obtener una información fiable es sacársela a golpes a alguien o inyectarle alguna droga para que te la cuente, entonces pueden presentarlo al Tribunal de Inteligencia Exterior, o a algún otro tribunal, exactamente bajo las mismas circunstancias que hacemos con los pinchazos telefónicos. Post facto...
Pero creo que si vas por ahí aprobando leyes que legitiman la violación de la Convención de Ginebra e institucionalizando lo sucedido de Abú Ghraib o Guantánamo, vamos a meternos en verdaderos problemas.

Es sorprendente que esta entrevista con el ex presidente haya recibido tan poca atención por parte de aquellos que se dieron tanta prisa en caer sobre mí. Clinton va más allá incluso que yo. En casos extremos, él autorizaría la concesión de una licencia post facto por parte de un tribunal especializado, como es ahora el caso con las grabaciones de seguridad nacional. Lo que yo propuse es que la autorización legal fuera concedida antes de permitirse el uso de medidas extremas. Una licencia preliminar podría extenderse en cuestión de minutos, a acompañarse de una evaluación más exhaustiva tras los hechos y un examen.

Ofrecí mi controvertida propuesta como modo de estimular el debate acerca de una elección difícil entre diversos males. Espero que el silencio tras la entrevista de Clinton no signifique que el debate ha terminado. El problema permanece. La tortura continuará. No dejemos de pensar y hablar sobre si el mal de la tortura es realmente un mal necesario.

Una propuesta contraria lo pueden leer en el siguiente link:

http://www.geocities.com/jagamado/

Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria. Juan García Amado

También el libro: John Langbein: Torture and the Law of Proof. En este libro se analiza la totura desde la perspectiva del derecho probatorio, específicamente, como un mecanismo para obtener evidencia del acusado en el curso de un proceso pena. Al final, si no mal recuerdo, se concluye que éste no es un mecanismo confiable para conseguir evidencia sobre un determinado hecho, más allá de los graves reparos morales que impedirían aplicar este tipo de actos en contra de las personas.

Ver también: Torture and Plea Bargaining. John H. Langbein. The University of Chicago Law Review, Vol. 46, No. 1, (Autumn, 1978), pp. 3-22. DAMASKA, Mirjan. The death of legal torture. Yale Law Journal. Vol. 87 860, 1978. review del libro de Torture and the law of Proof.

Lo interesante de abordar la tortura, no sólo desde una perspectiva moral, sino también desde la perspectiva del derecho probatorio (evidence), es que nos permite evaluar si dicho mecanismo es un medio confiable para obtener información sobre un determinado hecho. Además de los reparos morales que tengo frente a dicho mecanismo, creo que tampoco sirve para obtener información confiable.

Desde una perspectiva filosófica se puede ver los siguientes links:

http://gonzalogamio.blogspot.com/2007/12/eplogo-al-debate-sobre-los-griegos-y-el.html
http://eduardohernandonieto.blogspot.com/search/label/Griegos

Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represión de conductas anticompetitivas

En las últimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economía. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la protección del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeño comentario, analizaré algunos aspectos referidos al diseño del procedimiento sancionador que regula la Ley de represión de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N° 1034), que, en líneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi.

El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o de parte. Sin embargo, este artículo no es claro respecto al papel que se le asignará al administrado: ¿parte? ¿coadyuvante? ¿colaborador? Procesalmente, son figuras jurídicas distintas. Por un lado, el artículo señala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisión que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradicción que existe al interior de la propia ley, tendrá que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en última instancia, por el Poder Judicial.

Cabe señalar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigación y pedido de inicio de un procedimiento sancionador sólo, y únicamente, le corresponda a un órgano público[1]. Así, por ejemplo, el órgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigación se guía por el principio de legalidad, esto es, él sólo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el órgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hipótesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, además, deberá ser de acceso a los administrados.

En efecto, el órgano administrativo defiende un interés público, lo cual implica una exhaustiva investigación sobre los hechos que se encuentra analizando. El órgano instructor tiene la obligación de descubrir realmente qué sucedió, más allá de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el interés público. Él sólo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevarían, naturalmente, a que el administrado presente sólo la evidencia que favorezca su posición. Sería irracional que haga lo contrario.

Sin embargo, también existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administración para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.

La opción ideal sería considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelación de toda información que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sanción. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado información, se podría sancionarlos severamente. También se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar información.

Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 está referido a la falta de distinción entre la fase de investigación con la etapa del debate de las tesis de las partes. Así, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dará la etapa de instrucción, y fijará un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artículos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.

Al respecto, creo que la confusión se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigación de la fase del inicio del proceso mismo (llamémosle contradictorio). Así, en la fase de investigación, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qué han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretaría manejará varias hipótesis, algunas referidas a una posible concertación, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretaría requerirá información, documentación, citará a testigos, realizará diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hipótesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretaría no debería abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosímil de la comisión de una infracción por parte del denunciado. La Secretaría sólo debe proceder a imputar al administrado la comisión de una infracción cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisión de una infracción, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputación.

Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica debería seguir los criterios establecidos en la Resolución N° 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:

Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos:

· Descripción e individualización clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica restrictiva;

· Descripción de los hechos que permitirían inferir la comisión de la conducta imputada. Así, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deberá indicar cuáles son los hechos o evidencia indirecta que permitirían inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

· De ser el caso, la calificación jurídica y, en general, el razonamiento jurídico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posición de dominio o una práctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

· El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditarían los hechos denunciados.

Hay muchos más aspectos interesantes a analizar en esta ley y las demás que regulan la labor del Indecopi, como el ¿cambio? del estándar del consumidor que protege la ley de protección al consumidor, que serán objeto de comentario más adelante.

[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema Estadounidense podría dar algunas luces respecto de hasta qué punto se puede confiar en las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente bibliografía: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John. The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN, Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West Group, 1988.

Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985). ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing “The German Advantage,” 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald. Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review 785-807 (1988).

[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolución objeto de comentario:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-208/7/9/Res028-2008.pdf

¿Qué es la ciencia de la prueba judicial?

Wigmore, The Science of the judicial proof.

¿Qué es la ciencia de la prueba judicial? El estudio de los principios de la Evidencia, para un abogado, cae dentro de dos partes. Una es la prueba en sentido general, – la parte referida al proceso racional de la persuasión contenciosa–, mente a mente, del abogado al Juez o al Jurado, cada parte buscando llegar a la mente del tribunal. La otra parte es la admisibilidad, – las reglas procesales ideadas por el Derecho, y basadas en la experiencia litigiosa y la tradición, para salvaguardar al tribunal (particularmente al jurado) contra una errónea persuasión. Hasta ahora, lo último ha surgido más ampliamente en los estudios formales, – de hecho los ha monopolizado; mientras lo anterior –virtualmente ignorado– ha sido dejado a la oportunidad de una posterior adquisición, casual y empírica, a la experiencia y práctica. Aquí nosotros hemos estado mal, y por dos razones.

Por un lado, hay, y debe haber, una ciencia de la prueba – los principios de prueba – independientes de las reglas artificiales de procedimiento; así, esto puede y debería ser estudiado. Esta ciencia, es seguro, todavía está imperfectamente formulada. Pero todo lo que se necesita está ahí para empezar –en serio– a investigar y desarrollarlo. Las reglas procesales de admisibilidad son simplemente una ayuda preliminar para la principal actividad, viz, la persuasión de la mente del tribunal para una correcta conclusión mediante materiales seguros. Este es el principal objetivo para el Jurado, y sobre el cual el abogado debe concentrarse.

Y, por otro lado, las reglas judiciales de admisibilidad están destinadas a disminuir en importancia relativa durante el siguiente período de desarrollo. Las pruebas asumirán el importante lugar, y nosotros debemos, por ello, prepararnos para este cambio de énfasis. Nosotros debemos buscar adquirir una comprensión científica de los principios de lo que podría ser llamado pruebas “naturales”, – el hasta ahora abandonado proceso.....

Los principios de prueba, entonces, representan el proceso natural de la mente en tratar con la evidencia fáctica después de que ellos son admitidos al Jurado; mientras que las reglas de admisibilidad representan las reglas legales artificiales a nuestro sistema de jurados anglo americano. Así, lo anterior debería ser estudiado primero[los principios de prueba][1]. Ellos pondrán en juego aquellos procesos de razonamiento que ya se encuentran en posesión de personas inteligentes y educadas. Ellos familiarizarán al litigante con los materiales comúnmente presentados en Juicio, y así los preparan para asumir con una mayor preparación las reglas artificiales de admisibilidad ideados por la experiencia judicial para salvaguardar la investigación judicial de los hechos.

Asimismo, este proceso de prueba es después de todo lo más importante en el Juicio[2]. El Juicio culmina con que algo se encuentra o no probado. Cuando la evidencia ya ingresó, el abogado se encuentra, a si mismo, en su última y crucial tarea, i.e. que es persuadir al jurado sobre los hechos que fueron alegados durante el proceso. Para hacer esto, él debe razonar naturalmente, como todos los hombres razonan y como los jurados pueden ser mostrados como razonan. Él se debe haber familiarizado con el proceso lógico que los hombres usan naturalmente, y con la experiencia general para la clase de inferencias comúnmente requeridas en los Juicios. En esta etapa, él no tiene que usar las reglas artificiales de admisibilidad. Aquellas que fueron tratadas, en el inicio, por el Juez. La evidencia está adentro, y la cuestión ahora es, ¿cuál es su efecto? Todas las reglas de admisibilidad podrían ser abolidas; aún los principios de prueba seguirían, mientras los juicios continúen como un intento racional para buscar la verdad en las controversias jurídicas... (Wigmore, Science §1 and 2).

Traducido y adaptado de ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 87 y 88.

[1] Agregado mío.

[2] Trial lo he traducido como juicio.