sábado, 18 de octubre de 2008

Discurso de Roosvelt: First Inaugural Address

Este es el discurso que dio Franklin Roossevelt el día que asumió, por primera vez, el cargo de Presidente de los Estados Unidos Es un discurso muy interesante y que vale la pena leer.

Franklin Delano Roosevelt First Inaugural Address (si presionan puede ir a la página web en donde está el audio del discurso).

[AUTHENTICITY CERTIFIED: Text version below transcribed directly from audio. (2)]
President Hoover, Mr. Chief Justice, my friends:
This is a day of national consecration. And I am certain that on this day my fellow Americans expect that on my induction into the Presidency, I will address them with a candor and a decision which the present situation of our people impels.
This is preeminently the time to speak the truth, the whole truth, frankly and boldly. Nor need we shrink from honestly facing conditions in our country today. This great Nation will endure, as it has endured, will revive and will prosper.
So, first of all, let me assert my firm belief that the only thing we have to fear is fear itself -- nameless, unreasoning, unjustified terror which paralyzes needed efforts to convert retreat into advance. In every dark hour of our national life, a leadership of frankness and of vigor has met with that understanding and support of the people themselves which is essential to victory. And I am convinced that you will again give that support to leadership in these critical days.
In such a spirit on my part and on yours we face our common difficulties. They concern, thank God, only material things. Values have shrunk to fantastic levels; taxes have risen; our ability to pay has fallen; government of all kinds is faced by serious curtailment of income; the means of exchange are frozen in the currents of trade; the withered leaves of industrial enterprise lie on every side; farmers find no markets for their produce; and the savings of many years in thousands of families are gone. More important, a host of unemployed citizens face the grim problem of existence, and an equally great number toil with little return. Only a foolish optimist can deny the dark realities of the moment.
And yet our distress comes from no failure of substance. We are stricken by no plague of locusts. Compared with the perils which our forefathers conquered, because they believed and were not afraid, we have still much to be thankful for. Nature still offers her bounty and human efforts have multiplied it. Plenty is at our doorstep, but a generous use of it languishes in the very sight of the supply.
Primarily, this is because the rulers of the exchange of mankind's goods have failed, through their own stubbornness and their own incompetence, have admitted their failure, and have abdicated. Practices of the unscrupulous money changers stand indicted in the court of public opinion, rejected by the hearts and minds of men.
True, they have tried. But their efforts have been cast in the pattern of an outworn tradition. Faced by failure of credit, they have proposed only the lending of more money. Stripped of the lure of profit by which to induce our people to follow their false leadership, they have resorted to exhortations, pleading tearfully for restored confidence. They only know the rules of a generation of self-seekers. They have no vision, and when there is no vision the people perish.
Yes, the money changers have fled from their high seats in the temple of our civilization. We may now restore that temple to the ancient truths. The measure of that restoration lies in the extent to which we apply social values more noble than mere monetary profit.
Happiness lies not in the mere possession of money; it lies in the joy of achievement, in the thrill of creative effort. The joy, the moral stimulation of work no longer must be forgotten in the mad chase of evanescent profits. These dark days, my friends, will be worth all they cost us if they teach us that our true destiny is not to be ministered unto but to minister to ourselves, to our fellow men.
Recognition of that falsity of material wealth as the standard of success goes hand in hand with the abandonment of the false belief that public office and high political position are to be valued only by the standards of pride of place and personal profit; and there must be an end to a conduct in banking and in business which too often has given to a sacred trust the likeness of callous and selfish wrongdoing. Small wonder that confidence languishes, for it thrives only on honesty, on honor, on the sacredness of obligations, on faithful protection, and on unselfish performance; without them it cannot live.
Restoration calls, however, not for changes in ethics alone. This Nation is asking for action, and action now.
Our greatest primary task is to put people to work. This is no unsolvable problem if we face it wisely and courageously. It can be accomplished in part by direct recruiting by the Government itself, treating the task as we would treat the emergency of a war, but at the same time, through this employment, accomplishing great -- greatly needed projects to stimulate and reorganize the use of our great natural resources.
Hand in hand with that we must frankly recognize the overbalance of population in our industrial centers and, by engaging on a national scale in a redistribution, endeavor to provide a better use of the land for those best fitted for the land.Yes, the task can be helped by definite efforts to raise the values of agricultural products, and with this the power to purchase the output of our cities. It can be helped by preventing realistically the tragedy of the growing loss through foreclosure of our small homes and our farms. It can be helped by insistence that the Federal, the State, and the local governments act forthwith on the demand that their cost be drastically reduced. It can be helped by the unifying of relief activities which today are often scattered, uneconomical, unequal. It can be helped by national planning for and supervision of all forms of transportation and of communications and other utilities that have a definitely public character. There are many ways in which it can be helped, but it can never be helped by merely talking about it.
We must act. We must act quickly.
And finally, in our progress towards a resumption of work, we require two safeguards against a return of the evils of the old order. There must be a strict supervision of all banking and credits and investments. There must be an end to speculation with other people's money. And there must be provision for an adequate but sound currency.
These, my friends, are the lines of attack. I shall presently urge upon a new Congress in special session detailed measures for their fulfillment, and I shall seek the immediate assistance of the 48 States.
Through this program of action we address ourselves to putting our own national house in order and making income balance outgo. Our international trade relations, though vastly important, are in point of time, and necessity, secondary to the establishment of a sound national economy. I favor, as a practical policy, the putting of first things first. I shall spare no effort to restore world trade by international economic readjustment; but the emergency at home cannot wait on that accomplishment.
The basic thought that guides these specific means of national recovery is not nationally -- narrowly nationalistic. It is the insistence, as a first consideration, upon the interdependence of the various elements in and parts of the United States of America -- a recognition of the old and permanently important manifestation of the American spirit of the pioneer. It is the way to recovery. It is the immediate way. It is the strongest assurance that recovery will endure.
In the field of world policy, I would dedicate this Nation to the policy of the good neighbor: the neighbor who resolutely respects himself and, because he does so, respects the rights of others; the neighbor who respects his obligations and respects the sanctity of his agreements in and with a world of neighbors.
If I read the temper of our people correctly, we now realize, as we have never realized before, our interdependence on each other; that we can not merely take, but we must give as well; that if we are to go forward, we must move as a trained and loyal army willing to sacrifice for the good of a common discipline, because without such discipline no progress can be made, no leadership becomes effective.
We are, I know, ready and willing to submit our lives and our property to such discipline, because it makes possible a leadership which aims at the larger good. This, I propose to offer, pledging that the larger purposes will bind upon us, bind upon us all as a sacred obligation with a unity of duty hitherto evoked only in times of armed strife.
With this pledge taken, I assume unhesitatingly the leadership of this great army of our people dedicated to a disciplined attack upon our common problems.
Action in this image, action to this end is feasible under the form of government which we have inherited from our ancestors. Our Constitution is so simple, so practical that it is possible always to meet extraordinary needs by changes in emphasis and arrangement without loss of essential form. That is why our constitutional system has proved itself the most superbly enduring political mechanism the modern world has ever seen.
It has met every stress of vast expansion of territory, of foreign wars, of bitter internal strife, of world relations. And it is to be hoped that the normal balance of executive and legislative authority may be wholly equal, wholly adequate to meet the unprecedented task before us. But it may be that an unprecedented demand and need for undelayed action may call for temporary departure from that normal balance of public procedure.
I am prepared under my constitutional duty to recommend the measures that a stricken nation in the midst of a stricken world may require. These measures, or such other measures as the Congress may build out of its experience and wisdom, I shall seek, within my constitutional authority, to bring to speedy adoption.
But, in the event that the Congress shall fail to take one of these two courses, in the event that the national emergency is still critical, I shall not evade the clear course of duty that will then confront me. I shall ask the Congress for the one remaining instrument to meet the crisis -- broad Executive power to wage a war against the emergency, as great as the power that would be given to me if we were in fact invaded by a foreign foe.
For the trust reposed in me, I will return the courage and the devotion that befit the time. I can do no less.
We face the arduous days that lie before us in the warm courage of national unity; with the clear consciousness of seeking old and precious moral values; with the clean satisfaction that comes from the stern performance of duty by old and young alike. We aim at the assurance of a rounded, a permanent national life.
We do not distrust the -- the future of essential democracy. The people of the United States have not failed. In their need they have registered a mandate that they want direct, vigorous action. They have asked for discipline and direction under leadership. They have made me the present instrument of their wishes. In the spirit of the gift I take it.
In this dedication -- In this dedication of a Nation, we humbly ask the blessing of God.
May He protect each and every one of us.
May He guide me in the days to come.

domingo, 21 de septiembre de 2008

Editorial del The Economist

Interesante editorial del The Economist aparecido en El Comercio. Los próximos años deben ser años de estudio sobre quiénes fueron los culpables (los bancos, consumidores, reguladores, etc.), cómo se evitará que se caíga nuevamente en este tipo de situaciones, cuáles serán las sanciones a tomar contra los culpables, el costo total de la crisis, etc.
Por lo tanto, los gobiernos serán los únicos compradores en el entorno [de los activos tóxicos de las empresas financieras en problemas]. De ser necesario, deberían crear un fondo especial para administrar y deshacerse de los activos problemáticos. Pero no hay que subestimar el costo de los rescates, aun de los que son necesarios. Nadie quiso comprar Lehman a menos que el Gobierno ofreciera el tipo de garantía que proporcionó a JPMorgan Chase para salvar a Bear Stearns. La nacionalización que por buenas razones desapareció a los accionistas de las dos hipotecarias Fannie y Freddie ha tornado mucho más arriesgado para otros inversionistas el poner capital fresco en bancos con problemas. La única recapitalización prudente en las actuales circunstancias es una compra total, preferentemente por un banco comercial respaldado por sus depósitos, los cuales están asegurados por el Gobierno, como hicieron Bank of America y Merrill Lynch, Lloyds y HBOS, y posiblemente, Wachovia con Morgan Stanley. Cuanto más grande es el banco, más difícil la operación. Pero cada rescate alienta a los inversionistas a ser imprudentes y no preocuparse por la solvencia de aquellos con los que negocia. Y por tanto, incentiva futuros excesos.
Pese a todo lo que cuesta el rescate de una institución, el costo para la economía de una quiebra puede algunas veces ser mayor. Si las finanzas se encogen, el crédito será succionado fuera de la economía y sin crédito las personas no pueden comprar casas, manejar empresas o invertir en su futuro. Hasta el momento la economía norteamericana se ha mantenido. La esperanza es que la caída del mercado inmobiliario está llegando a su fin y que países como China e India seguirán prosperando. Las recientes bajas en el precio del petróleo y de otras materias primas dan a los bancos centrales margen para reducir las tasas de interés, como China lo hizo esta semana.
Pero también hay un lado oscuro. El desempleo en EE.UU. aumentó a 6,1% en agosto y es probable que suba aun más. La producción industrial cayó un 1,1% el mes pasado, y la variación anual en las ventas al por menor es la más débil desde las secuelas de la recesión del 2001. La producción está cayendo en Japón, Alemania, España y Gran Bretaña, y es apenas positiva en otros países. Los precios de las casas en la mitad de los 20 países que componen el índice inmobiliario de "The Economist" también están cayendo. Las monedas, acciones y bonos de las economías emergentes han sido asimismo maltratados, ya que los inversionistas no creen más que estos logren desligarse de los problemas de los países ricos.
Salvo que los encargados de formular políticas económicas cometan errores imperdonables, como dejar que caigan instituciones con riesgo sistémico o mantener una política monetaria demasiado ajustada, no habría motivo para que la miseria de hoy se convierta en una nueva 'gran depresión'. Una preocupación a largo plazo va a ser la inevitable tendencia a tratar de regular las finanzas modernas hasta someterlas totalmente. Aunque comprensible, este deseo es erróneo y peligroso, y el éxito colosal del comercio en los países emergentes nos demuestra todo lo que se podría perder con ello. Las finanzas son el cerebro de la economía. Pese a todos sus excesos, estas asignan los recursos en donde estos son más productivos, de una manera tremendamente más eficiente que cualquier planificador central.
La regulación es necesaria y hay que mejorarla para el sector financiero. Sin embargo, la regulación debe ser la correcta: poner fin a la fragmentación en el sistema de supervisión en EE.UU.; más transparencia; requerimientos flexibles de capital para compensar auges y caídas; supervisión de gigantes como AIG, que son demasiado grandes e interconectados para quebrar; contabilidad que valorice mejor los riesgos; mercados y cámaras de compensación para hacer más seguros y claros los instrumentos derivados.
Todo eso contaría como avance. Pero una ingenua fe en el poder de los reguladores crea una falsa y ruinosa seguridad.
Los financistas saben más que los reguladores y tienen más peso que ellos cuando hay crecimiento. Los bancos pueden aprovechar los inevitables puntos ciegos de la regulación, como esconder activos fuera de sus balances o usar seguros como los que proporcionaba AIG, que les permitía aumentar sus ganancias reduciendo el capital requerido por el regulador. No es casualidad que ambos esquemas se encuentran en el corazón de la actual crisis.
Se trata de una semana negra. Aquellos de nosotros que apoyamos el capitalismo financiero estamos abiertos a la acusación de que el sistema, que tanto hemos defendido, simplemente ha servido para que algunos truhanes se hagan ricos. Sin embargo, el capitalismo financiero ayudó a producir un saludable crecimiento económico y baja inflación durante toda una generación. Se necesitaría de una brutal recesión para cancelar todos esos logros. No olvidemos eso en el debate que tenemos por delante.

sábado, 20 de septiembre de 2008

La crisis financiera de los EE. UU. y sus efectos sobre el papel del Estado y del mercado en el funcionamiento de la economía

En las últimas semanas, la crisis de las hipotecas y, en general, del sistema financiero de los Estados Unidos ha puesto en cuestión el papel del libre funcionamiento del mercado, el papel de la intervención del Estado en la economía (el tipo de intervención, sus límites y las responsabilidades y sanciones de los agentes económicos y consumidores en esta grave crisis). Así como la crisis del 29 dio lugar al New Deal, algunos estarían planteando que esta crisis tendría efectos similares sobre el papel del Estado y el mercado en la economía. Habrá que ver eso.
Aquí algunos interesantes links y algunas noticias sobre la magnitud de la crisis.

- Tres trillones de dólares metidos al sistema: tomado de Lapicero Digital
El director del Wall Street Journal, un medio pro libre mercado, se expresa a favor de la mega-intervención; los críticos siguen en contra (las crisis son sanas, el gobierno no debería intervenir, el dinero del gobierno lo pagarán los contribuyentes, no lo hicieron por la gente de a pie). Por cierto, PPK está con la mega-intervención: "ahora, sólo queda salvar la casa que se está qemando, demás está ponerse a discutir si el diseño arquitectónico estuvo mal o no".

Análisis de un profesor de Chicago: Luigi Zingales
The decisions that will be made this weekend matter not just to the prospects of the U.S. economy in the year to come; they will shape the type of capitalism we will live in for the next fifty years. Do we want to live in a system where profits are private, but losses are socialized? Where taxpayer money is used to prop up failed firms? Or do we want to live in a system where people are held responsible for their decisions, where imprudent behavior is penalized and prudent behavior rewarded? For somebody like me who believes strongly in the free market system, the most serious risk of the current situation is that the interest of few financiers will undermine the fundamental workings of the capitalist system. The time has come to save capitalism from the capitalists.

Comentarios Lapicero Digital

El capitalismo en el espejo. Por Felipe González. Ex presidente de Gobierno Español
(...) Es una crisis extraña, incluso para reaccionar con una mínima coherencia. Por el momento ha liquidado la extendida creencia de que el mercado lo arregla todo y solo. (...) Cargada de paradojas y plena de contradicciones la situación en que nos encontramos, pasamos de pedir a los responsables políticos que no interfieran, que no regulen, que dejen libertad a los mercados, a reclamar que arreglen los desaguisados a los que den lugar, incluso cuando la crisis, por sus causas y consecuencias, está más allá de sus competencias y capacidades locales-nacionales.

Caída del banco Lehman Brothers provoca crisis de dimensiones globales

EEUU le dice adiós al libre mercado

FED dará US$90 mil millones para salvar aseguradora

Rescue Plan Seeks $700 Billion to Buy Bad Mortgages

miércoles, 3 de septiembre de 2008

El transporte público y los accidentes

El transporte público se ha vuelto uno de los principales problemas de política pública en el país. Ante la gran cantidad de accidentes en las carreteras, el Gobierno ha creado el programa de Tolerancia Cero. Para evaluar su eficacia, habría que ver las cifras anteriores al programa y después del programa. Asimismo, habría que compararlos con otras políticas que se pudieron implementar a efectos de evaluar si es realmente efectivo con relación a otras políticas.
Aquí algunos links donde se pueden ver cifras e información sobre el tema:
Un aspecto a analizar a largo plazo es ver cuáles serían las causas del grave problema que se observa en el transporte provincial y urbano.
Alguna vez que escuche que la construcción de más pistas en Lima no iba a arreglas el problema del tráfico, dado que Lima tenía el mismo número de vehículos que otras ciudades grandes (Londres); sin embargo, estas ciudades no tenían el tráfico que tenía Lima. El gran problema era que hacer con las combis y los taxis. Y ahí existe un gran problema político. En parte parece ser que el problema de las revisiones técnicas se originó que no existía la voluntad política de sacar de circulación a todos los vehículos que no cumplían con los estándares fijados para circular (Aquí no estamos dando nuestra opinión sobre las revisiones técnicas son un buen medio para mejorar el parque automotor).
Aquí copio un artículo del profesor Juan Francisco Rojas sobre el tema del transporte público:
El mercado “perfecto” del transporte interurbano pasajeros
Juan Francisco Rojas

La economía sostiene que la asignación óptima se produce cuando participan muchos ofertantes y adquirentes, el acceso al mercado es libre; ningún actor puede influir en los precios; la formación de éstos es fruto de la acción libre de la oferta y de la demanda; el producto es homogéneo y no existe asimetría de información. A este modelo teórico se le denomina “competencia perfecta” y no existe en la realidad, es sólo una aspiración ideológica.

Por increíble que parezca, en el mercado interurbano de pasajeros, hemos logrado aproximarnos al modelo de una forma cercana al libro de texto. Existen muchos ofertantes del servicio: “combis”, “lanchones”, “micros” y “eventuales”; y existen también muchos adquirentes del servicio: todos los sufridos usuarios. El acceso a la actividad es libre; tan libre que es suficiente con entrar a una ruta o modificar el recorrido de la misma a sola voluntad del chofer cuando no existen muchos clientes. El precio es fruto de la oferta y demanda, lo fija el mercado. El servicio es el mismo, es decir, homogéneo en su condición de deplorable. La información es casi perfecta: todo usuario sabe que al subir a uno de estos vehículos, su vida está en riesgo.

Lo curioso de esta situación es que mientras más nos aproximamos al modelo más deplorable es el servicio y la pérdida social más dramática. El consumo de combustible es excesivo y la utilización de pistas por gran número de vehículos ha provocado saturación; los controles de calidad y protección del medio ambiente no se cumplen; el maltrato al consumidor es costumbre que, incluso, ya no llama la atención; los accidentes urbanos con daños graves se multiplican; en general, el costo es mayor que cualquier beneficio que pudiera existir en un sistema de estas características.

La formación del precio del servicio es otro problema. Cada vez que los costos suben por el alza del combustible y otros insumos, los transportistas no pueden trasladar dicha alza al precio del pasaje urbano. El consumidor podría pensar que esto es bueno, pues el precio se mantiene. Sin embargo, ese mayor costo se traslada a una disminución de la calidad del servicio y del mantenimiento del vehículo, lo que, a la larga, lo perjudica gravemente. El transportista tampoco genera los recursos para la renovación de la unidad y el parque automotor del servicio exhibe una antigüedad que espanta. El único que gana con esto es el gobierno de turno, pues la inflación no aumenta, no se ve mellada su popularidad, e incluso lanza a su organismo de competencia a evitar una supuesta “concertación”.

¿Qué nos pasa? ¿Esto es lo que queremos en este mercado y en otros? ¿No existen acaso otras formas de solucionar estos problemas? Lamentablemente, los difusores del sistema de mercado sostienen desde la década de los noventa, que no se requiere de los bienes públicos que únicamente el Estado puede proporcionar (legislación, regulación, fiscalización, planificación, etc.). La miopía conceptual es de tal magnitud que se piensa que eliminando al Estado todos lo problemas quedan resueltos gracias a la magia del mercado “perfecto”.

La realidad demuestra que existen actividades económicas donde se requiere de acción estatal intensa y donde la ausencia de Estado es consecuencia de mayores perjuicios sociales. No esperemos actuar desesperadamente como se hizo con “tolerancia cero” en transporte interprovincial, cuando los accidentes en la ciudad nos sensibilicen a todos respecto de la existencia de un problema serio en este cotidiano servicio esencial.
Tomado de: Actualidad económica del Perú
Queda claro que el transporte público es una actividad que debe ser regulada por la gran cantidad de externalidades que se originan para los ciudadanos. Ahora bien, la cuestión está en diseñar la regulación que permita mejorar el transporte. Aquí algunas propuestas que han salido en el debate público:
¿la construcción de más pistas?
¿revisiones técnicas?
¿entregar en concesión las rutas de transporte?
¿licencias para taxistas?
¿exámen para los choferes y cobradores de medios de transporte público?
¿la construcción de un metro o la continuación del tren eléctrico?
¿aumentos de las sanciones en el caso de accidentes?
Cada una de estas propuestas debe ser analizadas de acuerdo a los actores que estarán en juego en cada de las regulaciones y el marco institucional que permitirá llevar a cabo la introducción de estas reformas.
También se puede ver los siguientes links:

martes, 2 de septiembre de 2008

La prueba probalística: el caso del bus azul

Blue Bus (aquí el caso en su idioma original)

P es atropellado, por culpa del conductor, en la carretera por un autobús azul. P puede demostrar que la empresa D opera el 80% de todos los autobuses de color azul que utilizan la ruta en la cual fue atropellado. ¿Cuál es el efecto, en su caso, de dicha prueba? (1)

1. ¿Cambiaría tu análisis si la empresa D operará el 99% de los buses azules que recorre la ruta en donde fue atropellado P?
2. ¿Qué diferencia hay entre el grado de certeza que otorga la prueba de ADN y la prueba presentada por P?

Tomado y adaptado de Green, Nesson & Murray: Evidence

1. Este problema se basa en Tribe, Prueba mediante Matemáticas: Precisión y ritual en el proceso judicial, 84 HARV. L. Rev. 1329, 1341 (1971).

sábado, 30 de agosto de 2008

¿El derecho puede ser una ciencia, con hipótesis verificables empíricamente y un método científico de estudio?

En un interesante artículo Thomas Ulen propone lo siguiente:¿El derecho puede ser una ciencia, con hipótesis verificables empíricamente y un método científico de estudio?

Desde mi punto de vista, sí y, moralmente, debe serlo. Por ejemplo, el derecho probatorio (evidence) se enriquecería enormemente con una metodología científica que nos permita investigar y probar los hechos. Yo considero que el estudio teórico acerca de cuáles son los mejores medios para demostrar la verdad de un hecho no dependen de cada país. Este debe ser igual en todos los países. Ahora bien, cada Estado podrá establecer cuáles son los límites bajo los cuales se podrá realizar investigaciones y demostrar la verdad de un hecho, pero este un tema distinto, que linda más con la Política y, quizás, la filosofía moral.

De otro lado, también cabe reconocer que si se pueden establecer ciertos criterios para determinar si una determinada idea ha constituido un aporte en el Derecho, ya sea por su innovación, porque nos permite comprender mejor el funcionamiento del Derecho, entre otros criterios. Por ejemplo, pocos dudarían de que los Tribunales Constitucionales cuya idea partió de Kelsen no es una idea genial. También sobre la pirámide Kelseniana y las fuentes jurídicas.

Otra ideas geniales son las siguientes:

(i) el control difuso y su popularización por parte del Juez Marshall;
(ii) los criterios establecidos por Calabresi para evaluar el funcionamiento del sistema de responsabilidad extracontractual;
(iii) Wigmore y su método del chart para evaluar la evidencia de un caso representa realmente un intento científico para evaluar la evidencia de un caso, lo cual permite racionalizar y objetivizar el análisis de los hechos y las pruebas de un caso. Twinning estaría en este rubro por mejorarlo y hacerlo más asequible al común de los abogados.
(iv) Alchourron y Bulygin por su libro de lógica jurídica que realmente es extraordinario, y significó un real avance en un estudio más metódico y científico del ordenamiento jurídico.

Pueden haber mucho más, pero estos son los que se me vienen a la mente.

Este es el artículo de Ulen: Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law

¿Existirá alguna vez un Premio Nobel en el Derecho? Yo utilizo esta pregunta como un marco para debatir la actual situación de la doctrina jurídica y su tendencia a convertirse en más científica. Yo discuto el significado del término "ciencia" y el método científico para resumir las diversas teorías que se han desarrollado a lo largo del tiempo para verificar, modificar o rechazar los paradigmas científicos. A continuación, examino si el estudio del derecho es una ciencia. Todas las ciencias comparten un núcleo de creencias acerca de la misma clase de fenómenos y están de acuerdo en los métodos de establecer la validez de las pretensiones acerca de estos fenómenos. Esto permite el estudio transnacional y de la diseminación de la información sobre el campo de los fenómenos legales.

La mayoría de los académicos creen que esta descripción de ciencia no se aplica y, más importante aún, no podría aplicarse al Derecho. Por el contrario, sostienen que su campo de estudio es intrínsecamente local, tanto por la geografía y la materia. Por lo tanto, un académico que estudia el régimen de responsabilidad extracontractual de Moldavia cree que el estudio de dicho régimen debe ser totalmente distinto del régimen extracontractual de Laos.
y aquí continúa el abstract en inglés:
I make three claims. First, I argue that there is no inherent reason why law cannot be scientific. There is no inherent reason within law why there cannot be a transnational theoretical core about, say, tort liability of which each particular jurisdiction's instantiation is but an example. I draw the analogy to economics in which there is a single microeconomic theory of individual and group decisionmaking that instantiates into different national and regional economies, as dictated by different histories, social and governmental organization, resource endowments, and personal and group preferences. Second, I argue that law seems to be in the process of developing a transnational theory of organizations, consensual agreements, liability regimes, and more and that law and economics is currently (but not necessarily) the source of that theoretical core. I give examples of four empirical studies of legal issues that illustrate these trends. The astonishing aspect of the first three of these studies is that although they make empirical claims that question widely held beliefs about what the law in action really is, there has been no apparent alteration in what we teach law students in response to these empirical claims. By contrast, the response to Professor Ellickson's remarkable empirical study of the Coase Theorem in Shasta County, California, has been a dramatic alteration in the profession's belief about the Coase Theorem and the centrality of law in affecting behavior - precisely the reaction one would expect in a science in which theory and empirical work are cognizant of and responsive to one another. Third, I believe that this trend toward a more scientific study of law has been greatly spurred by law and economics, whose impact on legal scholarship has been profound in the United States, if not elsewhere.

También ver los siguientes links:

domingo, 17 de agosto de 2008

El argumento de la pendiente resbaladiza

Los tres primeros casos son claros ejemplos de la falacia de la pendiente resbaladiza, el 4 y 5 me parece una buena utilización de este argumento, mientras que el 6 creo que incurre en el argumento de la falacia resbaladiza, aunque puede ser discutible.


1. "Si se legalizara la marihuana, todo el mundo la probaría y después empezarían a engancharse con las drogas duras, y en poco tiempo tendríamos una sociedad de drogadictos."


2. Cualquier recorte en la asistencia sanitaria puede parecer banal, pero es muy peligroso. Los pequeños recortes abren la puerta a los grandes recortes y, finalmente, a la supresión del sistema sanitario gratuito. Si no impedimos esta tendencia, el Gobierno lo interpretará como un guiño de complicidad para acabar con el sistema sanitario público.


3. If today you can take a thing like evolution and make it a crime to teach it in the public school, tomorrow you can make it a crime to teach it in the private schools, and the next year you can make it a crime to teach it to the hustings or in the church. At the next session you may ban books and the newspapers. Soon you may set Catholic against Protestant and Protestant against Protestant, and try to foist your own religion upon the minds of men. If you can do one you can do the other. Ignorance and fanaticism is ever busy and needs feeding. Always it is feeding and gloating for more. Today it is the public school teachers, tomorrow the private. The next day the preachers and the lectures, the magazines, the books, the newspapers. After [a]while, your honor, it is the setting of man against man and creed against creed until with flying banners and beating drums we are marching backward to the glorious ages of the sixteenth century when bigots lighted fagots to burn the men who dared to bring any intelligence and enlightenment and culture to the human mind.

Source: Clarence Darrow, The Scopes Trial, Day 2 . Clarence Darrow fue el mejor abogado de todos los tiempos de los EE. UU., y the scope trial monkey es uno de los casos más célebres de todos los tiempos de los EE. UU.


4. Una "pendiente resbaladiza" política muy común es la negoción con terroristas. El argumento es que si el gobierno negocia con terroristas, entonces el gobierno reconoce que el grupo terrorista tiene poder, el terrorismo sería visto como un método que produce resultados y por lo tanto será más prevalente como forma de ganar poder y forzar a los gobiernos a conceder demandas. Este argumento es razonable, pero para ser válido debe estar respaldado con evidencia que lo apoye relacionada con las premisas hechas. De manera similar, las decisiones judiciales deben ser consideradas en término de las consecuencias de los precedentes legales que crean, y las decisiones de política exterior en términos del efecto en la credibilidad.


An Astonishing Sixty Years: The Legacy of Hiroshima
5. Si se permite la utilización de la bomba atómica, se abre la caja de pandora y cualquier cosa podría suceder. Lo más probable es que la destrucción del mundo esté asegurada. Por ello, ningún Estado nuclear ha pensado seriamente en utilizarla.

Este es el argumento esgrimido por Tomas Schelling acerca de por qué los Estados nucleares no han utilizado la bomba atómica después de Hiroshima. Según él, esta es la razón de por qué a EE UU nunca se le ocurrió utilizar la bomba atómica en Vietnam y a los Soviéticos en Afganistán.

Argumento utilizado por Gonzalo Gamio para no permitir la Tortura en situaciones excepcionales

6. Si se permite la utilización de la tortura en situaciones de guerra o de graves atentados, los Estados podrían utilizarla en situaciones normales, lo cual terminaría envileciendo al Estado.

miércoles, 13 de agosto de 2008

La potestad del Indecopi para emitir medidas correctivas: el caso Dino

Este artículo lo publiqué en la Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (Año 3 –Número 5 – Primavera 2007). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo:

El objeto del presente trabajo es analizar, mediante el uso de herramientas provenientes de la lógica y la teoría de la argumentación, el razonamiento desarrollado en la sentencia del Tribunal Constitu­cional que reconoce la potestad del INDECOPI para emitir medidas complementarias en los casos de infracción a las normas de libre competencia, que fuera dictada en el Expediente Nº 1963-2006-PA/TC (Caso Dino).

I. Antecedentes

El caso objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional en virtud del cual éste reconoce la potestad del INDECOPI para imponer medidas complementarias tiene su origen en la denuncia que, por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de distribución de cemento y otros materiales de construcción, presentara Depósitos Santa Beatriz S.R.L. (en adelante, Santa Beatriz) ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI contra la empresa Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L.2 (en adelante, Dino) el 16 de enero de 2001.

Santa Beatriz denunció que Dino le ofreció cemento a S/. 13,97 para el cemento tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que el precio para empresas afiliadas a la red de subdistribuidoras de Dino era de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS3. Según Santa Beatriz, el diferencial de precios constituía un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación, pues carecía de justificación debido a que su empresa adquiría volúmenes de cemento mayores a los adquiridos por los afiliados; y, es más, a que realizaba el pago adelantado, a diferencia de las empresas afiliadas que gozaban de un crédito a cinco días.

Asimismo, Santa Beatriz señaló que el contrato de afiliación a la red de subdistribuidoras de Dino contenía la obligación mediante la cual las empresas afiliadas debían proveerse, además del cemento, de otros materiales de construcción, única y exclusivamente de esta empresa, lo cual constituiría un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas.

Mediante Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC, la Comisión de Libre Competencia declaró infundada la denuncia presentada por las empresas Depósitos Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. Tal resolución fue apelada ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, segunda instancia administrativa.

La Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución Nº 0256-2006/TDC-INDECOPI, revocó la Resolución Nº 006-2005-INDECOPI/CLC y declaró fundada la denuncia interpuesta en contra de Dino por abuso de posición de dominio, y le ordenó en calidad de medida complementaria “el cese inmediato y definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el mercado (...)”.

En vista de tal pronunciamiento, el 5 de abril de 2005, Ferretería Salvador S.R.L., (en adelante, la Ferretería) interpuso un recurso de amparo en contra del INDECOPI por considerar que se había violado su derecho al debido proceso, a la libre iniciativa privada, a la libre empresa y a la libre contratación.

Los principales argumentos de la Ferretería fueron los siguientes:

• El mandato del INDECOPI implicaba dejar sin efecto el contrato de representación que había celebrado con Dino, lo cual vulneraba su derecho constitucional a la libre contratación;
• El INDECOPI no tenía facultades para declarar la invalidez de un contrato, dado que ello sólo puede ser declarado por el Poder Judicial;
• El Indecopi también había incurrido en una violación de su derecho al debido proceso dado que nunca fue emplazada al procedimiento, pese a que la decisión de esta entidad afectaba su situación jurídica.

El Tribunal Constitucional se pronunció declarando infundada la demanda de amparo en todos sus extremos señalando lo siguiente: (i) el INDECOPI si tenía facultad para emitir medidas complementarias a las multas; y (ii) no se había violado el derecho al debido procedimiento de la Ferretería.

El presente trabajo se centrará en analizar las razones que utilizó el Tribunal Constitucional para fundamentar el primer extremo de su pronunciamiento; es decir, analizar, empleando herramientas lógicas y de la teoría de la argumentación, el razonamiento adoptado por el Tribunal Constitucional para justificar su fallo referido a que el INDECOPI sí tenía facultades para emitir medidas complementarias. En nuestro análisis seguiremos el esquema de la sentencia del Tribunal Constitucional.

domingo, 3 de agosto de 2008

Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso.

Este pequeño artículo lo publiqué en Diálogo con la Jurisprudencia de junio del 2008 y Justicia y Derecho (revista electrónica peruana editada por Jueces). Si en caso les interesa, aquí está el link del articulo completo: http://www.justiciayderecho.org/revista2/index1.html

Yo no sabía que el certificado era falso
Análisis de cómo la Comisión demostró que la empresa sabía que el certificado era falso


Luego de un notorio incremento en los precios de los ladrillos, ocurrido durante el año 2007, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la ST) inició una investigación a diversas empresas ladrilleras, a efectos de conocer si el incremento de los precios del ladrillo se debía a factores de mercado o a posibles practicas anticompetitivas. Para tal efecto, realizó visitas inspectivas en los locales de empresas ladrilleras. Algunas de estas empresas se negaron a proporcionar la información que los funcionarios de la ST requirieron en esa diligencia, lo cual dio lugar al inicio de procedimientos sancionadores ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en contra de estas empresas, por incumplimiento injustificado de proporcionar la información solicitada.

Una de las empresas denunciadas, Ladrillos Fortaleza S.A., (en adelante, Fortaleza), presenta un certificado médico mediante el cual pretendía probar que la persona que, según la ST, los habría atendido no se encontraba ese día en la empresa, por encontrarse enferma. Sin embargo, luego de la investigación efectuada por la ST, resulta que el certificado era falso, dado que nunca había sido emitido por su presunto emisor, el doctor Clifford Poma Rodríguez (en adelante, el Dr. Poma).

En vista de ello, se inició un nuevo procedimiento sancionador a Fortaleza por la presentación, a sabiendas, de un certificado médico falso. La empresa aceptó la falsedad del documento, sin embargo, alegó que ella no conocía que el documento era falso. Fortaleza alegó que sólo trasladó el documento que le presentó su empleada – la Srta. Jeanette Jacqueline De La Cruz Vilchez, (en adelante, la Srta. De la Cruz) –, no siendo responsable por la conducta de ella. De otro lado, la Srta. De la Cruz no presentó el certificado a la Comisión, motivo por el cual no se le podía abrir procedimiento alguno.

Esta situación parecería reflejar un callejón sin salida. Para sancionar a Fortaleza en el segundo procedimiento, la Comisión tendría que tener elementos de juicio suficientes que demuestren que dicha empresa conocía que el documento era falso. En caso contrario, tendría que absolverla, sin que pudiese perseguir a la Srta. De la Cruz, en lo que parece un deliberado acto de engaño a la autoridad. Así, ambas personas quedarían libres de sanción.

El objetivo del presente artículo se encuentra en analizar si, de los hechos y el razonamiento expuestos en la Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI, existen elementos suficientes que demuestren, más allá de cualquier duda razonable, que Fortaleza conocía que el certificado médico era falso. Para tal efecto, utilizaremos algunas herramientas provenientes de la teoría de la argumentación y evidence para analizar la decisión de la Comisión, tales como esquemas y diagramas, que nos permitirán visualizar, sintetizar y apreciar la cadena argumentativa contenida en dicho pronunciamiento. En algunos casos, haremos explicitas algunas premisas que, desde nuestro punto de vista, se encuentran implícitas en el razonamiento de la Comisión.

sábado, 26 de julio de 2008

El juicio del Rey Salomón

En el siguiente post, estoy pegando el caso del Juicio del rey Salomón, dado que esta decisión es el paradigma de una decisión justa (de ahí la expresión "es una decisión salomónica"); sin embargo, si se analiza el caso a profundidad, nos podemos encontrar que esta decisión es, por lo menos, discutible.

El juicio del rey salomón

Entonces dos mujeres fueron donde el rey, y se pararon frente a él. Una de ellas dijo:

"Oh, mi señor, esta mujer y yo vivíamos en la misma casa; y yo dí a luz a un niño mientras ella se encontraba en la casa. Luego, al tercer día, después de que tuve a mi hijo, esta mujer también dio a luz. Nosotras estabamos solas. No había nadie más en la casa. El hijo de esta mujer murió en la noche. Ella se levantó a la medianoche, y tomó a mi hijo de mi lado, mientras tu sierva dormía, y lo puso en su seno, y puso a su hijo muerto en mi seno.

Cuando me levanté en la mañana para amamantar a mi hijo, me dí cuenta que estaba muerto, pero cuando miré más de cerca en la mañana, me percate que no era el niño que había dado a luz. Mas la otra mujer me dijo: No, el niño vivo es el mío; el muerto es el tuyo. Yo repliqué: no, el niño muerto es tuyo, y el niño vivo es mío.”

Así que ellas se presentaron ante el rey.

Entonces el rey dijo: “Una dice: mi hijo es el que está vivo, y su hijo es el que está muerto”. Y la otra dice: “No, su hijo está muerto y mi hijo es el que está vivo”. Y el rey dijo: "tráiganme una espada". Así que una espada fue traída ante el rey. Y el rey dijo: "Dividir el niño en dos, y dar la mitad a la una, y la otra mitad a la otra."

Entonces la mujer cuyo hijo estaba vivo le dijo al rey, porque su corazón anhelaba a su hijo, "¡Oh, mi señor, denle el niño vivo a la otra mujer, pero no lo maten”. La otra mujer dijo: “el niño no será ni mío ni tuyo; divídelo”. Entonces el rey respondió y dijo: "Denle el niño vivo a la primera mujer, y de ninguna manera lo mataré; ella es su madre''

Y todo Israel escuchó de la sentencia que el rey había dictado, y que está impresionado por el rey, porque se percibe que la sabiduría de Dios estaba en él, de hacer justicia.


1. ¿cuál es el problema de este caso?

  • ¿Quién era la madre natural?
  • ¿Quién cuidaría mejor al niño?

2. ¿Podía Salomón saber quién era la verdadera madre? ¿este problema tenía solución en esa época?

3. ¿estás de acuerdo con el medio utilizado por Salomón para descubrir quién sería la madre? ¿cuáles son los reparos morales que se le podrían hacer? ¿cuáles son los reparos epistemológicos que se le podrían hacer a dicho medio? ¿qué pensarías si un Juez utiliza dicho mecanismo ahora?

4. ¿Tú crees que ambas mujeres creían genuinamente que el niño era suyo?

5. Según ustedes, en qué se basaría la sabiduría de Salomón:

  • ¿era un inteligente investigador?,
  • ¿un juez justo?,
  • ¿un iluminado solucionador de problemas?, o
  • ¿un buen apostador?

6. ¿Cómo habrías enfocado y resuelto el caso?

El caso y las preguntas han sido tomados de las siguientes referencias:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

Parte del análisis y respuestas a las preguntas de este caso, se puede encontrar en los siguientes links, libros y artículos:

MURRAY, Peter, Green & Nesson. Problems, Cases, and Materials on Evidence. Aspen Law and Business, 2005.

Ann Althouse. Beyond King Solomon's Harlots: Women in Evidence, 65 S. Cal. L. Rev. 1265 (1992)
Ann Althouse. The Lying Woman, The Devious Prostitute, and Other Stories from the Evidence Casebook, 88 Nw. U. L. Rev. 914 (1994).
ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005.

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domingo, 20 de julio de 2008

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primacía de la realidad y derecho fundamental al agua potable

Interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de primacía de realidad y el derecho fundamental al "agua potable"
Principio de primacía de la realidad.
EXP. N.° 1944-2002-AA/TC
3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.
EXP. N.° 04691-2006-PA/TC
3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad emplazada encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral ya que fue contratado para realizar labores de jardinería y limpieza pública, esto es, labores de naturaleza permanente; razón por la cual no podía ser despedido sino por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que justificara tal decisión.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos por el demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, pues, de ser así, resultaría de aplicación el principio de primacía de la realidad.

5. Con relación al mencionado principio, elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC)
Derecho fundamental al agua potable
EXP N.º 6546-2006-PA/TC
¿Existe un derecho constitucional al agua potable?

3. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, conviene precisar que aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectación de derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensión un tema mucho más relevante, a saber, si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata, en otros términos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.

4. De primera intención y a efectos de responder en primera instancia a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado.

5) En el caso específico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opción valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización antes descrita posibilitaría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lógica de protección al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realización plena del individuo.

domingo, 13 de julio de 2008

Reacciones ante los cambios en las normas de competencia

Si bien creo que, en general, los cambios a las normas de competencia y protección al consumidor han sido positivas, existen varios aspectos que resultan controversiales. Aquí he puesto algunos comentarios de los profesores Percy García Cavero, Juan Francisco Rojas y Julio Durand sobre los recientes cambios en las normas de competencia y de protección al consumidor.
De la lectura de estos artículos se deducen varios puntos importantes:
(i) por la importancia e incidencia de estas normas en la sociedad, ¿no hubiera sido mejor que estas normas se hubiesen discutido por el Congreso?
(ii) ¿todos los cambios propuestos se han hecho dentro del marco de las potestades delegadas?
(iii) ¿se puede considerar que una licitación colusoria es menos grave que la conducta de un carterista? Según García Cavero, la despenalización de las conductas anticompetitivas es un beneficio que ni siquiera en su país tienen las empresas estadounidenses.
(iv) ¿el concepto de consumidor diligente no protege al consumidor peruano?
Sería importante que se publiquen las exposiciones de motivos de cada una de las normas modificadas, a efectos de saber cuáles fueron las razones que estuvieron detrás de estos cambios y, a partir de ahí, analizar si dichas razones justifican, o no, los cambios.

¿TLC sin derecho penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores
Por Percy Rafhael García Cavero (*)

Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura en asuntos concursales, de protección al consumidor, publicidad engañosa y acceso al mercado, supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual. Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que traerán grandes ventajas en el importante trabajo de supervisión y control que desempeña el Indecopi. Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlo en meras infracciones administrativas. Seguramente el Ejecutivo habrá evaluado que es mucho más eficiente dejar todas las conductas irregulares contra el mercado bajo el control y sanción del Indecopi. Como no se ha hecho mayor discusión al respecto, supongo que alguna razón habrá. Sin embargo, lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.
Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales de Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de cien y la ganancia por dicha práctica fuese de mil, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al Derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero entonces esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa de los delitos antes mencionados significaría equipararlos, al menos formalmente, a un paso de semáforo en rojo o a la no emisión de una factura. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo¡ [El ejemplo no es exacto. En teoría, la multa tiene que ser superior a la ganancia obtenida con la práctica ilícita, motivo por el cual los empresarios no tendrían incentivos en realizar esta práctica. Se podría hacer solidarios a los ejecutivos de la empresa que participaron en la conducta ilícita. Ahora bien, esto es teoría, habría que realizar las investigaciones empíricas que confirmen esta hipótesis. Si no, todo está a nivel de suposiciones]
En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no sólo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son sólo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso. [El hecho que en otros países se penalice una determinada práctica, no significa ello también deba ser así en el país. Habría que dar razones de por qué es necesario que tal conducta sea sancionada con pena privativa de libertad]
Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno "progresista" proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad. [La calificación de que esta política no es propia de un gobierno "progresista" es ideológica. En todo caso, la penalización o no de una conducta no debe depender de si un gobierno es progresista o liberal. Deben darse razones que justifiquen la penalización de una determinada conducta, las cuales deben encontrarse sustentandas en juicios de valor como investigaciones empíricas, lo cual no se suele hacer mucho en el Derecho]
(el resaltado es mío)
Los comentarios entre corchetes son míos.


En el Perú los mercados no son libres.

Juan Francisco Rojas

Es usual que se afirme que la libertad de mercado significa dejar que las cosas sucedan sin regulación y sin control, mucho menos, del maligno Estado que sólo sirve para fastidiar la iniciativa de los particulares.

En dieciocho años de aplicación entusiasta del dogma ya se pueden confrontar algunos resultados: los mercados más importantes en el Perú se encuentran altamente concentrados. Esto significa que existen grupos de poder que pueden imponer sus condiciones a los demás, las que no dependen de su eficiencia o calidad productiva, sino del poder que poseen en su negocio, construido sobre la base de factores tales como participación en el mercado, acceso exclusivo a tecnología, imposibilidad de encontrar sustitutos con facilidad, necesidad de grandes inversiones para el ingreso de nuevos competidores, falta de información de los consumidores, entre otros.

De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe (1) y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados.

En los mercados no existe competencia, únicamente existe una farsa que asegura las ventajas de aquellos que han construido su espacio de poder y que pueden y están dispuestos a hacer de todo por mantenerlo. El poder de mercado se expande también al mundo de las decisiones políticas, de la formación de opinión, de la educación e, incluso, del pseudo conocimiento.

¿Cuánta es la importancia de este tema en el día a día de los peruanos? ¿Cuánto impactan en la economía de los ciudadanos estas estructuras de poder? Cuando un agente de mercado no tiene competencia toma decisiones en función de su exclusivo interés individual. Los precios suben, la calidad baja, las ventas atadas son frecuentes y la discriminación se instala. El gran perjudicado es el consumidor porque el mercado libre, donde impera la competencia, no existe. [Aquí el autor debió dar evidencia de que las actuales estructuras de mercado a los que hace referencia no benefician a los consumidores. El hecho de que el mercado sea concentrado no implica necesariamente un perjuicio para el consumidor, que es lo que implícitamente quiere trasmitir el autor]

Es hora de que la sociedad se plantee la lucha por recuperar los mercados libres, por recuperar la competencia, por eliminar el abuso de la posición de dominio y que se combatan todas las formas de especulación, acaparamiento y concertación que tanto daño le hacen a la economía de todos los peruanos. No atender estos requerimientos es incubar una fórmula absolutamente eficaz para generar una situación de violencia y protesta popular.

Con gran ceguera, el gobierno llamado a defender la competencia y el mercado libre acaba de claudicar renunciando a legislar sobre el control de concentraciones empresariales y derogando del Código Penal los delitos económicos. Es necesario que las leyes que regulan los mercados se discutan en el Parlamento y no se aprueben a medianoche por influencia de una camarilla de iluminados que solo representan los intereses de algunos. [En este punto estoy parcialmente de acuerdo con el autor. En el sentido de que sea el Congreso el que apruebe este tipo de leyes, mas no si es que ellos deban elaborarlas. Creo que el Congreso debería establecer los principios sobre los cuales se debe elaborar las leyes. Los principios expresarían los acuerdos políticos y valorativos a los que habrían llegado los distintos grupos políticos que están en el Congreso. La siguiente etapa sería la elaboración de las normas bajo estos principios. Creo que esta sería una adecuada armonización entre la política y la técnica]

(1) Jorge Chávez Álvarez, "Estructuras de Mercado e Instituciones ¿Dónde Estamos?".
(el resaltado es mío)
Los comentarios entre corchetes son míos.


Por ejemplo, para el doctor en derecho y docente universitario Julio Durand Carrión, debería revisarse la modificación del literal a), artículo 3, de la nueva Ley de Protección al Consumidor, que a la letra señala: "La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias".
"Si aplicáramos el término en forma restrictiva, un grueso sector de consumidores, que no tiene acceso a la educación en consumo, quedaría desprotegido. Es decir, para el Indecopi serían consumidores torpes e irracionales, que no saben conducirse en el mercado, y, por lo tanto, no merecen tutela jurídica", dijo el especialista.
Durand recordó que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el país hay un 12,1% de analfabetos. "Por eso no nos pueden llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable o diligente que solo tiene existencia ideal en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, donde la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de una manera atípica, y, lo que es más crítico, no hay una cultura de mercado", agregó.
El abogado considera un acierto incluir a los consumidores intermedios, y no solo finales, bajo el amparo de la ley, pero advierte que la norma debió incluir también nuevas situaciones en la adquisición de bienes y servicios, como las compras a través de Internet.

jueves, 10 de julio de 2008

Antonin Scalia: La tortura no es “castigo cruel e inusual”

Polémicas declaraciones de altas autoridades del Gobierno y del Poder Judicial en los EEUU.
Este es el extracto de una entrevista al Justice Scalia, uno de los jueces más conocidos de la Suprema Corte de los EEUU. También he puesto unos links del video de la entrevista.
Y el juez de la corte suprema Antonin Scalia afirmó públicamente que la tortura de prisioneros no viola la prohibición de “castigo cruel e inusual” de la Octava Enmienda. Scalia realizó el comentario durante una entrevista con Lesley Stahl, en el programa 60 Minutes de CBS.
El juez Scalia dijo: “No me gusta la tortura. Sin embargo definirla será difícil. Pero, quiero decir, ¿quién está a favor? Nadie. Y tenemos una ley contra la tortura. Pero, no todo lo que es odio y odioso está cubierto por alguna disposición de la Constitución”.
Stahl dijo: “Si alguien está en custodia, como en Abu Ghraib, y es golpeado por una persona del mantenimiento del orden, si usted escucha la expresión, castigo cruel e insusual, ¿no se aplica?”.
Scalia: “No, no”.
Stahl: “¿Castigo cruel e inusual?”.
Scalia: “Al contrario. Usted piensa… usted piensa que sí. ¿Alguien alguna vez ha hablado de tortura o castigo? No lo creo”.
Stahl: “Bueno, creo que si está en custodia y tiene a un policía que lo llevó en custodia…”.
Scalia: “¿Y Usted dice que lo está castigando?”.
Stahl: “Claro”.
Scalia: “¿Por qué lo está castigando? Usted castiga a alguien…”.
Stahl: “Bueno, porque supone que usted, uno, cometió un delito…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “O…”.
Scalia: “No”.
Stahl: “..que usted sabe algo que él quiere saber”.
Scalia: “Lo último. Y cuando, cuando él, cuando él lo lastima para obtener la información de usted…”.
Stahl: “Sí”
Scalia: “..usted no dice que lo está castigando. ¿Por qué lo está castigando? Está tratando de sacarle…”.
Stahl: “Porque piensa que usted es un terrorista, y va a golpearle el ya sabe qué…”.Scalia: “Como sea, esa es mi opinión. Y es la correcta”.
Links donde se opina sobre la posición de Scalia
http://seminariogargarella.blogspot.com/ (conocido profesor argentino de Derecho Constitucional. Ha estudiado en Chicago y Oxford) Aquí se puede ver el video la entrevista a Scalia.
http://en.wikipedia.org/wiki/Antonin_Scalia Se transcribe la entrevista en ingles.
Vale la pena ver el video o, en todo caso, leer la transcripción en el idioma original.
Declaraciones del Vicepresidente de los EEUU y de las altas autoridades de la CIA
El director de inteligencia nacional y el procurador general consideraron que el waterboarding o submarino sí sería tortura, si se les aplicara a ellos, y que tal vez hoy esa práctica ya sería ilegal –como históricamente lo ha manejado así el propio gobierno estadunidense–, dos de las figuras de mayor rango en Washington no dudaron en defender la tortura.
El vicepresidente Dick Cheney defendió el “programa de interrogaciones severas” de la CIA y dijo que haría lo mismo otra vez, mientras que Antonin Scalia, juez de la Suprema Corte, comentó públicamente que golpizas y otras formas de interrogación son aceptables cuando es necesario por las circunstancias.

martes, 8 de julio de 2008

Las órdenes judiciales de tortura: la tortura contrareloj

Una propuesta controversial de un famoso profesor de derecho de Harvard, que leí hace algunos años. Al final he puesto algunos links y artículos que tienen una posición contraria, tanto desde un punto de vista moral, como del derecho probatorio (evidence) en el sentido de si es un mecanismo confiable para obtener información.
Bill Clinton, defensor de la tortura
Alan M. Dershowitz

Hace varios años provoqué una tormentosa controversia al defender las "órdenes judiciales de tortura" como modo de generar transparencia para el uso de la tortura en casos de terrorismo. Argumenté que si alguna vez nos encontrábamos en una tesitura tipo "contrarreloj" en la que las autoridades pensaran que un inminente ataque terrorista solamente podía evitarse obligando mediante tortura a un terrorista capturado a revelar la ubicación de la bomba, las autoridades emplearían en la práctica ese método.

Aunque personalmente me opongo al uso de la tortura, reconozco la realidad de que algunas formas de tortura han sido, están siendo, y continuarán siendo utilizadas por parte de las democracias en situaciones extremas, sin importar lo que digamos o lo que dicte la ley. En un esfuerzo por limitar el uso de la tortura a esas situaciones "contrarreloj" genuinamente extremas, en lugar de permitir que se convierta en rutina, propuse que el presidente o un juez federal tuvieran que asumir la responsabilidad personal de ordenar su uso en situaciones extraordinarias.

Por sugerir este enfoque a la terrible elección entre los males de la tortura o el terrorismo, fui condenado como un monstruo moral, etiquetado como defensor de la tortura y llamado inquisidor.

Ahora resulta que el ex presidente Clinton ha hecho una propuesta similar. En una reciente entrevista en la National Public Radio, a Clinton se le preguntaba, como alguien que "ha estado en ese puesto", si el presidente necesita "la opción de autorizar la tortura en un caso extremo". Esta fue su respuesta:

Mire, si el presidente necesita una opción, hay todo tipo de cosas que puede hacer. Escojamos el mejor ejemplo, ¿de acuerdo? Has capturado a alguien que sabes que es el ayudante número dos de Osama bin Laden. Y sabes que tiene en marcha una operación planeada para Estados Unidos o alguna capital europea en los próximos... tres días. Y sabes que este tío lo sabe. Bien, es el ejemplo más claro. Y piensas que solamente puedes sacárselo a este tipo inyectándole algunos medicamentos o haciéndole creer que se ahoga o de alguna otra manera. Si realmente creyera que ese escenario es probable que ocurra, déjeme hacer una propuesta alternativa.
Tenemos un sistema de leyes aquí que no permite que nadie quede por encima de la ley, y no se necesita una aprobación secreta por adelantado para la tortura encubierta. Pueden legislar un estatuto mucho menos permisivo que permita que el presidente examine un caso como el que acabo de esbozar, y después ese examen podría ser presentado incluso tras los hechos ante el Tribunal de Supervisión de Inteligencia Exterior.

A Clinton se le preguntó entonces sí estaba diciendo que "habría más responsabilidad por lo que se había hecho después [de los hechos]". Él respondió: “Sí, bien, el Presidente podría tener la responsabilidad personal por ello. Pero lo haces según caso por caso, y habría algún tipo de revisión de ello". Clinton añadió rápidamente que no sabe si este escenario contrarreloj "es probable o no", pero sí que sabía que "nos hemos equivocado en quién era sospechoso real o no". Clinton resumió sus opiniones en los términos siguientes:

Si realmente creen que llega el momento en el que el único modo de obtener una información fiable es sacársela a golpes a alguien o inyectarle alguna droga para que te la cuente, entonces pueden presentarlo al Tribunal de Inteligencia Exterior, o a algún otro tribunal, exactamente bajo las mismas circunstancias que hacemos con los pinchazos telefónicos. Post facto...
Pero creo que si vas por ahí aprobando leyes que legitiman la violación de la Convención de Ginebra e institucionalizando lo sucedido de Abú Ghraib o Guantánamo, vamos a meternos en verdaderos problemas.
Es sorprendente que esta entrevista con el ex presidente haya recibido tan poca atención por parte de aquellos que se dieron tanta prisa en caer sobre mí. Clinton va más allá incluso que yo. En casos extremos, él autorizaría la concesión de una licencia post facto por parte de un tribunal especializado, como es ahora el caso con las grabaciones de seguridad nacional. Lo que yo propuse es que la autorización legal fuera concedida antes de permitirse el uso de medidas extremas. Una licencia preliminar podría extenderse en cuestión de minutos, a acompañarse de una evaluación más exhaustiva tras los hechos y un examen.

Ofrecí mi controvertida propuesta como modo de estimular el debate acerca de una elección difícil entre diversos males. Espero que el silencio tras la entrevista de Clinton no signifique que el debate ha terminado. El problema permanece. La tortura continuará. No dejemos de pensar y hablar sobre si el mal de la tortura es realmente un mal necesario.
Una propuesta contraria lo pueden leer en el siguiente link:
Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria. Juan García Amado
También el libro: John Langbein: Torture and the Law of Proof. En este libro se analiza la totura desde la perspectiva del derecho probatorio, específicamente, como un mecanismo para obtener evidencia del acusado en el curso de un proceso pena. Al final, si no mal recuerdo, se concluye que éste no es un mecanismo confiable para conseguir evidencia sobre un determinado hecho, más allá de los graves reparos morales que impedirían aplicar este tipo de actos en contra de las personas.
Ver también: Torture and Plea Bargaining. John H. Langbein. The University of Chicago Law Review, Vol. 46, No. 1, (Autumn, 1978), pp. 3-22. DAMASKA, Mirjan. The death of legal torture. Yale Law Journal. Vol. 87 860, 1978. review del libro de Torture and the law of Proof.
Lo interesante de abordar la tortura, no sólo desde una perspectiva moral, sino también desde la perspectiva del derecho probatorio (evidence), es que nos permite evaluar si dicho mecanismo es un medio confiable para obtener información sobre un determinado hecho. Además de los reparos morales que tengo frente a dicho mecanismo, creo que tampoco sirve para obtener información confiable.
Desde una perspectiva filosófica se puede ver los siguientes links:

miércoles, 2 de julio de 2008

Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represión de conductas anticompetitivas

En las últimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economía. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la protección del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeño comentario, analizaré algunos aspectos referidos al diseño del procedimiento sancionador que regula la Ley de represión de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N° 1034), que, en líneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi.

El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o de parte. Sin embargo, este artículo no es claro respecto al papel que se le asignará al administrado: ¿parte? ¿coadyuvante? ¿colaborador? Procesalmente, son figuras jurídicas distintas. Por un lado, el artículo señala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisión que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradicción que existe al interior de la propia ley, tendrá que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en última instancia, por el Poder Judicial.

Cabe señalar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigación y pedido de inicio de un procedimiento sancionador sólo, y únicamente, le corresponda a un órgano público[1]. Así, por ejemplo, el órgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigación se guía por el principio de legalidad, esto es, él sólo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el órgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hipótesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, además, deberá ser de acceso a los administrados.

En efecto, el órgano administrativo defiende un interés público, lo cual implica una exhaustiva investigación sobre los hechos que se encuentra analizando. El órgano instructor tiene la obligación de descubrir realmente qué sucedió, más allá de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el interés público. Él sólo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevarían, naturalmente, a que el administrado presente sólo la evidencia que favorezca su posición. Sería irracional que haga lo contrario.

Sin embargo, también existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administración para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.

La opción ideal sería considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelación de toda información que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sanción. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado información, se podría sancionarlos severamente. También se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar información.

Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 está referido a la falta de distinción entre la fase de investigación con la etapa del debate de las tesis de las partes. Así, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dará la etapa de instrucción, y fijará un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artículos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.

Al respecto, creo que la confusión se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigación de la fase del inicio del proceso mismo (llamémosle contradictorio). Así, en la fase de investigación, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qué han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretaría manejará varias hipótesis, algunas referidas a una posible concertación, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretaría requerirá información, documentación, citará a testigos, realizará diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hipótesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretaría no debería abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosímil de la comisión de una infracción por parte del denunciado. La Secretaría sólo debe proceder a imputar al administrado la comisión de una infracción cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisión de una infracción, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputación.

Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica debería seguir los criterios establecidos en la Resolución N° 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:

Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos:

· Descripción e individualización clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica restrictiva;

· Descripción de los hechos que permitirían inferir la comisión de la conducta imputada. Así, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deberá indicar cuáles son los hechos o evidencia indirecta que permitirían inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

· De ser el caso, la calificación jurídica y, en general, el razonamiento jurídico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posición de dominio o una práctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

· El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditarían los hechos denunciados.

Hay muchos más aspectos interesantes a analizar en esta ley y las demás que regulan la labor del Indecopi, como el ¿cambio? del estándar del consumidor que protege la ley de protección al consumidor, que serán objeto de comentario más adelante.

[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema Estadounidense podría dar algunas luces respecto de hasta qué punto se puede confiar en las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente bibliografía: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John. The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN, Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West Group, 1988.

Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985). ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing “The German Advantage,” 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald. Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review 785-807 (1988).

[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolución objeto de comentario: